裁判字號： 臺灣 高等法院104年上訴字第2209號刑事判決
裁判日期：民國104年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2209號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林宏宇選任辯護人王淑琍律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第1151號，中華民國104年6月11日第一審判決（追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵緝字第1064、1065號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決如附表編號一、二、四所示之罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯如附表編號一、二、四所示之罪，處如附表編號一、二、四所示之宣告刑。
其餘上訴駁回。
上揭撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑參年陸月。
事實
一、乙○○與行為時已年滿14歲未滿18歲之少年王○○（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，所涉共同販賣第三級毒品部分，業經臺灣新北地方院以102年度少訴字第13號判決判處應執行有期徒刑2年10月，緩刑3年確定）均明知 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，且係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，其餘粉末或結晶狀愷他命係屬於藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟共同基於轉讓、販賣愷他命之犯意聯絡，先由乙○○以每50公克約新臺幣（下同）1萬2,000元之價格向姓名、年籍不詳綽號為「 賈慶 」或「 小凱 」等人購入第三級毒品愷他命後，與少年王○○共同為下列行為：
㈠、於100年4月18日上午11時4分許，在不詳地點，由乙○○以門號0000000000號行動電話，與 林思邈 所使用門號0000000000號行動電話聯絡，得知林思邈有調取偽藥愷他命10包（每包1公克）之需求，即基於轉讓偽藥之犯意應允所求，與林思邈相約同日在少年王○○位於新北市三重區住處附近之 萊爾富 便利商店見面後，乙○○旋即以門號0000000000號行動電話聯絡少年王○○所使用門號0000000000號行動電話，央請少年王○○將林思邈欲調取之偽藥愷他命10包交付予林思邈，嗣林思邈依約抵達，少年王○○即將以透明夾鏈袋包裝之偽藥愷他命10包交付林思邈，林思邈事後另返還10 包愷 他命予乙○○。
㈡、於100年4月中下旬某日，在不詳地點，由甲○○聯絡乙○○欲購買第三級毒品愷他命20公克，於同年月22日下午1時47分許，甲○○以門號0000000000號行動電話聯繫少年王○○所使用門號0000000000號行動電話，表示欲前往少年王○○位在新北市三重區之住處，找乙○○拿取第三級毒品愷他命，嗣經少年王○○於同日下午2時3分許，以上開門號行動電話聯繫乙○○所使用門號0000000000號行動電話確認無誤後，乙○○隨即央請少年王○○將以透明夾鏈袋包裝之第三級毒品愷他命20公克交付予甲○○，隨後甲○○依約到達，少年王○○旋將第三級毒品愷他命20公克交付予甲○○，惟甲○○當場並未交付現金予少年王○○，迄今亦未交付對價予乙○○。
二、乙○○另基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於100年4月20日前某時許，在不詳地點，以每公克300元之價格，販售
5至10公克之第三級毒品愷他命予少年黃○○（00年00月生，真實姓名年籍詳卷），惟少年黃○○並未給付價金予乙○○。
三、乙○○復基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於100年5月
5日至7日間某時，在不詳地點，以約6,000元之價格，販售20公克之第三級毒品愷他命予甲○○，惟甲○○並未交付價金予乙○○。嗣經警向臺灣桃園地方法院聲請監聽獲准，並通知乙○○到案說明，始循線查獲上情。
四、案經內政部警政署航空警察局報告及臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本判決以下所引用卷證資料說明如下：臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）101年度 少連偵 字第29號卷宗，以下簡稱為【少連偵卷】；臺灣新北地方法院檢察署103年度偵緝字第1064號卷宗，以下簡稱為【第1064號偵卷】；臺灣新北地方法院檢察署103年度偵緝字第1065號卷宗，以下簡稱為【第1065號偵卷】；臺灣新北地方法院101年度少調字第93號卷宗，以下簡稱為【第一審少調卷】；同院103年度訴字第1151號卷宗，以下簡稱為【第一審卷】。
二、又「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人甲○○於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，其於本院審理時，業經依法傳訊到庭而為陳述，其於警詢時所為之陳述，與審判中不符部分，查無其先前之陳述具有較可信之特別情況，上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人於本院審理時爭執其證據能力，是揆諸首揭說明，證人甲○○於警詢時之陳述，無證據能力。
三、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人甲○○於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，經檢察官告以具結義務及偽證罪之處罰後，朗讀結文依法具結，查無證據證明證人於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，有顯不可信之情形，是伊上開陳述自得作為證據。
四、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然除上述甲○○之警詢及偵查供述外，被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第65頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
五、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之
4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實認定:
㈠、上開事實欄㈠部分:⒈被告此部分之犯罪事實，業據伊於偵查、原審及本院審理時
均坦承不諱（見第1065號偵卷第16頁反面、第一審卷第30頁反面、第31頁反面、第72-75頁、本院卷第85頁反面），核與證人即少年王○○、證人林思邈之證述相符（見第一審少調卷㈡第65頁反面至第67頁、第11頁反面、第一審卷第67頁至第72頁），並有被告使用0000000000號行動電話、少年王○○使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可憑（見少連偵卷第101頁至第159頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪認被告確有轉讓愷他命與證人林思邈之犯行。
⒉又按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品
之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷（最高法院100年度台上字第4920號判決參照），經查:
⑴被告雖曾①於100年10月6日警詢時供稱：「（問：提示
100年4月18日11時4分18秒你持用門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係證明門號0000000000號行動電話持有人向你及你女朋友即少年王○○購買毒品轉賣他人，有無意見補充或說明？門號0000000000號行動電話持有人係何人？「分成10個」是否代表分成10小包，每小包1公克？）是我女朋友幫忙給他的。門號0000000000號行動電話使用人是林思邈。分成10個代表分成10小包，每小包1公克。」等語（見少連偵卷第7頁至第7頁反面）；②於103年8月28日偵查中供稱：「（問：提示少連偵卷第111頁即上開通訊監察譯文）是否於100年4月18日上午11時4分許，與林思邈聯絡，談妥販售10包愷他命予林思邈，並約在少年王○○住處附近，再請王○○將愷他命交付予林思邈？）是。...（問：與你做最後確認，你前面說有賣給林思邈並交付毒品給甲○○2次，是否如此？）是。」等語（見第1065號偵卷第30頁至第31頁）。然被告①於103年5月15日偵訊時改口供稱：我有請少年王○○幫我把愷他命10包交給林思邈，時間不記得了，因為我跟林思邈是同行，他缺貨，先跟我調貨，所以我給他10包愷他命，他之後還我10包愷他命等語（見第1065號偵卷第16頁反面）；②103年6月
5日於檢察官應訊時供稱：林思邈是跟我調貨，我不知道這樣算不算販賣，但我承認有這個事實等語（見第1065號偵卷第26頁）；③原審準備程序時亦供陳：林思邈跟我借調10公克的毒品，後來他有把毒品還我，我不知道這算不算販賣，其他三次我都承認販賣等語（見第一審卷第30頁反面）。是被告就有無於事實欄㈠所示時、地販賣10包愷他命予林思邈一情，前後供述已有歧異，尚難逕以被告上開不利於己之自白，遽認被告有販賣愷他命之犯行。⑵證人林思邈於原審審理時證稱：我當時拿到10包第三級毒
品愷他命，沒有約定要給被告多少錢，被告也沒有因為這10包愷他命跟我要錢，這10包愷他命算是我跟他借的，後面我再還給他，這10包愷他命本來是朋友要的，後來又說不要，我就自己用掉，我是拿到後過2、3天再拿10包愷他命還給被告等語（見第一審卷第67頁至第68頁）。核與伊於少年王○○涉犯與被告共同販賣第三級毒品之調查事件中證稱：我當時是拿了10包愷他命，我記得我沒有拿錢給乙○○或王○○等語一致（見少調卷第66頁至第66頁反面）。且與證人即少年王○○於上開事件調查中供稱：我有拿10包愷他命給證人林思邈，是10個夾鍊袋，被告打電話給我，沒跟我說要拿給林思邈的原因，他也沒有叫我收錢等語並無矛盾（見少連偵卷第67頁至第67頁反面）。 佐以 被告於100年4月18日上午11時4分許持用門號0000000000號行動電話與林思邈所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文（詳見下述⑶）中，林思邈確實曾提及「我要直接給人的」等語，足認林思邈此部分證述應與事實相符而得以採信。綜上堪認被告係因林思邈向伊調貨而交付愷他命，伊當時並未要求少年王○○於交付愷他命時向林思邈收取對價，林思邈當場或事後亦未給付金錢與被告或少年王○○，是被告將10包愷他命交付予林思邈時是否有藉此獲利之意圖，尚有疑義。
⑶至被告於100年4月18日上午11時8分許持用門號000000
0000號行動電話與林思邈所持用0000000000號行動電話通話時，被告固曾提及「價錢一樣阿」等語，惟被告與證人林思邈2人究竟有無達成買賣愷他命之合意，抑或係於電話中為有償轉讓之討論，均非無疑，尚無從單由上開通訊監察譯中曾提及價錢即可推認。況且觀諸被告與林思邈於
100年4月18日以上開門號聯絡之如附件所示之對話內容，當時被告係向林思邈表示其可以相同價錢向綽號「 小安 」之人拿取愷他命，倘被告確實欲藉由販賣10包愷他命與林思邈從中賺取利益，豈會放棄獲利機會而向林思邈表示可另向綽號「小安」之人購買愷他命?自不得僅憑上開通聯監察譯文曾提及價錢即認被告確有向林思邈販賣毒品圖利之意思。又林思邈雖於原審審理時證稱：被告是算我1包愷他命3、400元等語（見第一審卷第70頁），惟林思邈於距離本案事發較近之101年10月17日在前揭少年王○○調查事件（下稱少年法庭）中證稱：不記得跟被告拿1包愷他命多少錢等語（見少調卷㈡第66頁），則林思邈在事隔逾3年反而能在原審審理時明確證稱其向被告拿取愷他命的價格為每包3、400元，且未說明事後記起之原因，尚與一般人之記憶會因時間經過久遠益發模糊不清之常情有異，是證人林思邈前揭關於價格之證述是否因事發已久而有記憶錯置或誤認之情，非無可能，亦難單憑林思邈上開證詞而認定被告係以每包3、400元之價格販賣第三級毒品愷他命予林思邈。
⑷從而，被告就事實欄㈠所為有無販賣毒品營利之意圖，
難謂無疑，且無證據足認被告有何營利意圖或從中賺取價差利益之情事，依「罪疑惟輕」之證據法則，此部分事實自應為有利於被告之認定。檢察官固以調貨行為既無涉買賣，推認被告無須告以毒品價格，且依林思邈於審理時所證被告告知之第三級毒品愷他命價格（1包300元或400元），顯然高於其出售予證人黃○○之價格，復觀諸通聯譯文內容（見少連偵卷第111頁），被告係因該日中午不便交貨，才向林思邈表示「價錢一樣，可打給小安」，尚非不欲賺取該次交易之利益，故應認被告有營利之意圖等語。惟轉讓毒品犯行，包含以原價或低於原價有償及無償讓與他人等態樣，有償讓與及營利之意圖二者均與價格有關，尚難以調貨行為無涉買賣為由即認調貨雙方並無論及價格之必要，是被告辯稱係告知底價而無營利之意圖，並非顯悖常情。又被告固以1包300元之價格販賣愷他命予證人黃○○，惟被告各次購買愷他命之來源及價格均非相同，此觀被告於警詢、偵查中供稱：毒品的來源有綽號「賈慶」、「小凱」；案外人 吳厚緯 以1公克220元賣給我，但他每次給我的價位都不同等語可知（見少連偵字卷第
11、276頁），則尚難以被告販賣愷他命予他人之價格，推認被告交付愷他命予林思邈有從中賺取價差利益之情事。觀諸上開通聯譯文內容，被告既稱「價錢一樣，可打給小安」等語，即表示可以放棄該次交易，且有無差價不明，無論放棄的原因為何，均無從自上開內容認定被告本次交付愷他命之行為有營利之意圖。
⒊、綜上所述，被告有上開事實欄㈠之轉讓愷他命犯行，堪以認定。
㈡、上開事實欄㈡、、部分：⒈被告此部分之犯罪事實，業據伊於偵查、原審及本院審理時
均坦承販賣愷他命予甲○○2次，及販賣5至10公克愷他命予少年黃○○等情不諱，核與證人即少年王○○、黃○○、證人甲○○之證述相符（見少連偵卷第27頁至第30頁反面、第75頁至第76頁反面、第84頁至第86頁、第230頁至第232頁、第246頁至第247頁、第251頁至第252頁、少調卷㈠第223頁反面至第225頁、第272頁反面至第273頁反面、第274頁反面至第275頁、第278頁至第279頁），並有甲○○所使用門號0000000000號行動電話與被告使用0000000000號行動電話、少年王○○使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可憑（見少連偵卷第101頁至第159頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符。⒉關於上開事實欄㈡被告販賣愷他命與證人甲○○之愷他命毒品數量：
⑴被告於101年2月23日偵查中供稱：應該是拿了20克等語
（見少連偵卷第235頁反面）、於101年3月6日偵查中先稱：如果我記得沒錯，甲○○去找我女友拿50克，隨即又稱：甲○○那天去找我女友拿20克等語（見同上卷第25
7頁、第258頁）、於101年4月24日偵查中供稱：我有叫我女朋友拿愷他命給甲○○，拿了20克給他等語（見同上卷第265頁反面）、於101年3月7日在少年法庭則稱：有請少年王○○拿50公克愷他命給甲○○等語（見第一審少調卷㈠第273頁反面）、於103年8月28日偵查中供稱：有請少年王○○將50公克的愷他命交給甲○○等語（見第1065號偵卷第30頁反面），是被告前後供述有不一之情形。
⑵證人甲○○於101年3月7日少年法庭證稱：有跟少年王
○○拿過毒品愷他命，數量是50公克還是20公克我忘了等語（第一審少調卷第278頁反面），於本院證稱：於少年法庭時回憶已經不是很清楚等語（本院卷第83頁），是證人甲○○並無法確定本次向被告購買愷他之數量為50公克或20公克。
⑶綜上所述，本院爰依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，認定本次被告販賣愷他命予甲○○之數量為20公克。
⒊關於上開事實欄被告販賣愷他命與證人甲○○之愷他命毒品數量：
⑴被告於101年4月24日偵查中稱：我在5月10日跟甲○○
通電話的前三天，拿給他愷他命100克，他要拿26,000元給我等語（見少連偵卷第266頁反面）、於103年8月28日偵查中供稱：我於100年5月10日前某時許拿100公克愷他命予甲○○等語（見第1065號偵卷第30頁反面）。
⑵證人甲○○於101年2月23日偵查中稱：我0月0日生日
之前跟被告拿了大約快20克，本來應該要給他快6,000元，但是後來沒給等語（見少連偵卷第232頁）、於本院證稱：我後來一直回想應該是20克，因為那次是我生日前，所以比較有印象等語（見本院卷第83頁）。
⑶依刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，
不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。經查，依上開被告及證人甲○○所述，被告雖供稱本次販賣愷他命100公克給甲○○，惟關於數量超過20公克的部分，除被告自白外，別無其他證據可資證明，自不得對被告為不利之認定，從而應認本次被告販賣愷他命予證人甲○○之數量為20公克。
⒋又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告於偵查中自陳：販賣毒品給甲○○、黃○○，上游以1公克220元賣給我，但每次的價錢不同，他是以批發到的價格再加20至30元後賣給我，每次給我50至100公克，我1公克賣300元，但如果一次拿50公克，我就算1公克240元等語（見少連偵卷第276頁反面），足認被告確實有販賣第三級毒品以從中賺取利益一節，其販賣第三級毒品營利之意圖甚為明確。
㈢、綜上所述，是本件事證已甚明灼，被告本案轉讓偽藥及販賣第三級毒品之犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查，被告為本件犯行後，毒品危害防制條例第4條於104年2月4日修正公布施行，並自同年月6日起生效，該條第3項修正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，是修正後將販賣第三級毒品罪之法定刑自「5年以上有期徒刑」，提高為「
7年以上有期徒刑」，是就被告所為販賣第三級毒品部分，經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡、又行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現為衛生福利部，以下仍以行政院衛生署稱之）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現為衛生福利部食品藥物管理署，以下仍以行政院衛生署管制藥品管理局稱之）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。查被告所轉讓予林思邈之愷他命係以透明夾鍊帶包裝之粉狀物一情，業經被告供明在卷（第1065號偵卷第30頁反面），可見該愷他命應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。
㈢、再查，被告為本件犯行後，藥事法第83條於104年12月2日修正公布施行，並自同年月4日起生效，該條第1項修正前規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後則規定：
「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，是修正後將轉讓偽藥罪之法定刑自「得併科5百萬元以下罰金」，提高為「得併科
5千萬以下罰金」，是就被告所為轉讓偽藥部分，經比較新、舊法律，修正後藥事法第83條第1項並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。
㈣、復按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後、104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。經查，被告轉讓愷他命予林思邈之數量僅10公克，且被告轉讓愷他命予林思邈時，林思邈已成年，而被告為未滿20歲之人，自不構成毒品危害防制條例第8條第6項、同條例第9條之加重事由，依前揭說明，應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。
㈤、是核被告就事實欄㈠所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。就事實欄㈡、、所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告就事實欄一、㈡、、販賣第三級毒品前、後意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其後之販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且本件被告於轉讓前所持有之愷他命尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，本屬不罰，自無與本件所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係可言，併予敘明。
㈥、被告與少年王○○就事實欄㈠、㈡所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告上開所犯轉讓偽藥罪、販賣第三級毒品罪（3罪），犯意各別，行為互異，均應分論併罰。
㈦、另依卷存證據尚不足認定被告就事實欄㈠所為有何營利意圖或從中賺取價差利益之情事，前已述及，故公訴意旨認被告就事實欄㈠所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，容有未洽，然其此部分起訴犯罪之基本社會事實相同，本院自得依法變更起訴法條並加以審理。
㈧、又查被告就事實欄㈡、、所犯販賣第三級毒品犯行，於偵查中及本院審理中均坦承不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告本案所犯販賣第三級毒品犯行3次均減輕其刑。
㈨、再依修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定，販賣第三級毒品之法定刑為5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金，而販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易所為，是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度自屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就事實欄所為之販賣第三級毒品愷他命之交易數量不多，該次販賣第三級毒品所得與實際販售之重量，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，以其犯罪情節而論，惡性顯不如專以販賣第三級毒品維生之販毒集團重大，是以被告造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，而其所犯之販賣第三級毒品罪為最輕法定本刑為5年以上有期徒刑之罪，被告所為如以上開法定本刑罪輕度相繩，縱已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，仍屬情輕法重，衡其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上咸足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱使量處減輕後法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告事實欄所為販賣第三級毒品之犯行，予以酌量減輕其刑，並依法遞減之。至被告就事實欄㈡、販賣第三級毒品之數量分別為20公克，已非微量，對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，自難適用刑法第59條規定予以減輕，附此敘明。
三、撤銷改判及上訴駁回理由
㈠、就被告所犯事實欄即如附表編號⒊部分：原審詳查後，就被告此部分犯行，依修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條、第2條第
1項但書、第59條規定，並審酌被告正值青壯，不思尋求正途賺取所需，竟從事販賣毒品以圖利，且明知愷他命為政府列管之第三級毒品，成癮性高，濫行施用嚴重戕害施用者身心健康，其所為販賣毒品之犯行，助長社會上毒品流通及吸毒風氣，同時亦殘害施用者身心健康並危害社會秩序，所為實屬不該，然慮及其販賣之愷他命數量、金額，與專門運輸、販賣毒品並獲取高額利益之大盤顯然有差，且犯罪後坦承犯行之犯後態度，暨其犯罪之手段、目的等一切情況，量處有期徒刑1年5月，核其認事用法均無不合，其量刑亦尚稱妥適。檢察官上訴固以：被告既明知所販售之對象為少年，竟然前後販售高達100公克以上之第三級毒品愷他命供其施用，殘害國家幼苗，擴大毒品流毒，並無值得憫恕之處可言。況且，被告另有販售重達50、100公克重之第三級毒品愷他命之其他犯行，足見被告絕非零星小額販賣之毒品小盤商，不應施以減刑恩典云云。惟查，被告本案販賣愷他命予少年黃○○僅5至10公克，檢察官稱被告另有販售重達50、10
0公克重之第三級毒品愷他命之其他犯行等情，未經判處罪刑確定，尚難憑採，且被告為本次犯行時為未滿20歲之人，是非價值觀仍未完整建立，原審判決已就被告犯罪情節之客觀情狀，包含價金未交付、交易情形、數量等為論述，審酌伊年輕識淺最終並於審理程序中坦承犯行等情觀之，其客觀犯行及主觀惡性亦非無可憫恕，檢察官提起上訴指不適用刑法第59條云云，應無理由，應予駁回。
㈡、就被告所犯事實欄㈠、㈡、即如附表編號⒈、⒉、⒋部分：
⒈原審詳查後，對被告此部分犯行各予論罪科刑，固屬的見。
惟查，原審判決對於附表編號⒉、⒋交易之愷他命數量認定有誤，且於附表編號⒈、⒉沒收並非被告及共犯王○○所有之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話及SIM卡
(詳後述)，尚有未洽。是以檢察官上訴以被告就事實欄㈠即附表編號⒈所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，以及被告上訴請求就事實㈡、即附表編號⒉、⒋部分酌減其刑云云，依上所述，固均無理由，惟原審判決既有上開瑕疵，此部分及所定執行刑仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
⒉爰分別審酌被告正值青壯，不思尋求正途賺取所需，竟從事
販賣毒品以圖利，且明知愷他命為政府列管之第三級毒品，成癮性高，濫行施用嚴重戕害施用者身心健康，其所為販賣毒品之犯行，助長社會上毒品流通及吸毒風氣，同時亦殘害施用者身心健康並危害社會秩序，且轉讓偽藥亦可能危及服用者之健康，所為實屬不該，然慮及其販賣之愷他命數量、非鉅，尚未取得價金，與專門運輸、販賣毒品並獲取高額利益之大盤顯然有差，轉讓禁藥之重量不多，且犯罪後坦承犯行之犯後態度，暨其是否單獨犯案、犯罪之手段、目的、為單親家庭、未婚、國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並與前揭上訴駁回部分（即附表編號⒊所示部分），合併定其應執行刑，以資懲戒。
⒊沒收部分
⑴按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條
至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1365號判決可供參照）。經查，未扣案門號0000000000號、門號0000000000號行動電話（含SIM卡）分別係 陳家綺 、 邱麗貞 所有，並非被告或其共犯所有，此有通聯調閱查詢單在卷可稽（見少連偵卷第160頁正、反面），自不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
⑵又被告就事實欄㈡、及所示各該販賣毒品犯行，迄
未取得歷次販賣第三級毒品愷他命之價金，業據證人即少年王○○、黃○○、證人甲○○證述在卷（見少連偵卷第85頁、第224頁、第231頁、第246頁至第247頁），是被告本案歷次販賣愷他命犯行均未取得犯罪所得，自無從依毒品危害防制條例第19條第1項規定為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中華民國104年12月17日
刑事第三庭審判長法官許文章
法官梁耀鑌法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國104年12月17日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───────┬─────────────────┐│編│犯罪事實│所犯罪名及應處主刑││號│││├─┼───────┼─────────────────┤│⒈│如事實欄㈠所│乙○○共同明知為偽藥而轉讓，處有期│││載│徒刑柒月。│├─┼───────┼─────────────────┤│⒉│如事實欄㈡所│乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒│││載│刑貳年陸月。│├─┼───────┼─────────────────┤│⒊│如事實欄所載│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹││││年伍月。│├─┼───────┼─────────────────┤│⒋│如事實欄所載│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳││││年陸月。│└─┴───────┴─────────────────┘附件：
「①通話時間：上午11時4分18秒起
被告：喂？林思邈：你在哪？被告：我在三重。
林思邈：找你昨天那個啊被告：啊一樣哦，重點是我都是分開來的。
林思邈：什麼意思？被告：我幫你分成10個。
林思邈：10個被告：那你在自己再用阿，你現在來找我，因為我要出門了。
林思邈：我要直接給人的。
被告：你現在在哪？林思邈：在蘆洲。
被告：你來我女朋友家萊爾富。
林思邈：現在嗎？被告：對，我叫我女朋友拿給你。
林思邈：好。
②通話時間：上午11時8分51秒起林思邈：喂被告：等中午好了林思邈：中午，你會很久嗎？被告：中午啊，不然你打給小安，小安那裡有。
林思邈：小安，我等你好了啦。
被告：價錢一樣阿林思邈：怕打給他在睡覺被告：好，中午打給我，拜林思邈：拜」