裁判字號：最高法院108年台上字第3002號刑事判決
裁判日期：民國108年09月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第3002號上訴人 林巡義 選任辯護人 張仁懷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年7月4日第二審判決（108年度上訴字第290號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第5002、7646號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人林巡義有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑7年2月，並宣告沒收），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、本件上訴意旨略稱：㈠原判決以上訴人與證人即購毒者 鄭琖 揮間之手機有互傳貼圖
，而逕予認定為買賣毒品之暗號，惟未予說明雙方就該毒品買賣如何達成合意等所憑證據及理由；且上訴人與 鄭琖揮 就該毒品交易之金額及交付情形所陳均有差異，原判決徒以臆測之推論即認定有本件毒品交易，其採證自屬違法。
㈡上訴人住處現場監視器拍攝之錄影畫面，僅能證明上訴人確
曾將物品放置其住處外機車前方之置物箱處，無法證明所放置之物品即為愷他命，且毒品為違禁物，豈有任意將之放置無人看管又無防盜設施之機車前置物箱內。又既屬買賣，如何在未收取對價之下任人取走，足見上訴人所放置之物為積欠鄭琖揮之香品錢而非毒品。
㈢上訴人住處遭警方搜索後，隨即與其妻 陳雅婷 至警局接受警
詢。初時上訴人否認販毒予 劉琖揮 ，但警方暗示如不承擔販賣愷他命將為難其妻後，上訴人始為不實之自白，直至第一審方力陳清白，卻不為一、二審法院所採。
㈣鄭琖揮於民國107年6月23日之採尿鑑定結果，並未呈現施用
毒品之反應，已足證明其無施用毒品之習慣，應無向上訴人購買愷他命施用之必要及可能。且其最初於警詢時即否認曾向上訴人購買愷他命，原審未採信其上開最初警詢及在第一審對上訴人有利之證述，反據其於另次警詢、偵訊之證詞形成本件有罪之心證，其採證即屬可議。
㈤衡情一般販毒者皆備有磅秤、分裝器等用以稱重、分裝之工
具，然107年5月29日在上訴人住處搜索結果，並未查獲磅秤、分裝器等工具，已難證明上訴人有販賣愷他命之事實，且查獲所得僅有愷他命3小包，係上訴人自行施用所需，並非本件販賣之用。
三、惟查：證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，如已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。若證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。而法院採取證人某部分證詞，為認定上訴人犯罪之論證時，當然排除證人於其他部分所為之證詞，縱未對該證人其他部分併予說明何以不可採之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已敘明認定上訴人依鄭琖揮以臉書通訊軟體，傳送交易毒品暗語之動物貼圖至其如原判決附表（下稱附表）編號5所示手機後，上訴人將裝有愷他命1包之菸盒，放置在其住處外機車前方置物箱內，翌日鄭琖揮前往該處直接自菸盒取出愷他命1包，並將購毒款新臺幣（下同）1,000元放置於香煙盒內由上訴人收取。嗣經警持搜索票前往上訴人住處實施搜索，扣得如附表所示之物等情，而有事實欄所載販賣第三級毒品犯行之所憑證據及得心證理由。對於上訴人否認犯罪辯解如何不足採，並已逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證。從形式上觀察，並無上訴人所指摘原判決採證違法、不適用法則或理由不備等違背法令情形存在。且原判決並於理由貳、甲、二、三、分別說明：㈠上訴人於107年5月29日警詢及偵訊時已對其與鄭琖揮交易毒品之種類及方式供述明確，衡情並無甘冒重刑之風險而作出對自己不利之供述，所辯當時係因緊張或擔心妻兒，始為不利於己之供述等情，不足為採，其自白應屬可信。㈡鄭琖揮於同年8月21日警詢、偵訊及同年10月12日偵訊所證內容大致相符。而一般合法物品之交易，買賣雙方於聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其在現行通訊監察制度之下，若於通訊間言明具體之標的物或以某暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其聯繫交易雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示、或其他圖示等作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通訊內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。且由鄭琖揮先傳送貼圖通知上訴人，再於深夜前往取上訴人放置於機車置物箱之行為觀之，此與一般買賣給付購物款或欠款之常情不符，適與販毒者為防被警查獲，而以隱密之方式為之相符，原判決認其等以貼圖為交易毒品之暗語，而在該機車置物箱放取之物為毒品，其採證認事，於法自無不合。㈢依扣案如附表編號2、3所示愷他命重量依序分為3.436公克、3.417公克，重量相當，及附表編號4所示之分裝袋
2包可供分裝毒品之用，顯非僅係供上訴人個人施用，另附表編號1所示之愷他命重量為19.901公克，超乎上訴人個人日常施用份量，依該分裝情形及2包分裝袋，顯示上訴人並非全無分裝器具等物。㈣上訴人與鄭琖揮僅係一般朋友，苟無利可圖，絕無甘冒遭查緝風險，販賣愷他命予鄭琖揮，如何堪可認定上訴人販賣第三級毒品之行為，主觀上顯有牟利意圖等情（見原判決第4至10頁）。經核係本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，其採證認事並未違反證據法則、經驗法則、論理法則等原則，亦無判決理由不備之違法。至鄭琖揮採尿之鑑定結果，固未呈現施用毒品反應，惟原判決並未以其驗尿報告採為本件認定事實論罪科刑之依據，自與原判決是否違法無關。
四、綜上，上訴意旨均係置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，就事實審法院證據取捨及證明力判斷之職權行使，再為單純之事實上爭執，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題爭辯，並未依據卷證資料具體指摘原判決認事、採證及所為論斷有何違背法令，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年9月12日
最高法院刑事第五庭
審判長法官許錦印
法官王梅英法官蔡新毅法官梁宏哲法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年9月23日