裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第933號刑事判決
裁判日期：民國100年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第933號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李俊燈上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度毒偵字第437號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文李俊燈施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重叁點肆陸公克，空包裝重零點貳玖公克）沒收銷燬。
犯罪事實
一、李俊燈前於民國89年間因施用毒品案件，經依本院89年度毒聲字第2369號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年5月25日釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分。復於前揭觀察勒戒執行完畢5年內之89年間，再因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以89年度毒聲字第6815號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於於90年7月6日因停止其處分出監，其刑責部分則經本院以90年度訴字第427號分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定。詎其仍不知悔改，復基於同時施用第一、二級毒品之犯意，於
100年1月26日中午某時，在其當時位於臺中市○○區○○街○○號4樓之住處，以將海洛因及甲基安非他命同時摻雜混和置入其所有玻璃球吸食器內點火燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年1月27日下午3時50分許，在臺中市○○區○○街○○號前，為警另案調查毒品案件時攔檢查獲，經警得其同意後搜索其身體及隨身物件，當場扣得其持有，於前揭時、地施用後剩餘之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重3.46公克，空包裝重0.29公克）及第三級毒品FM2藥丸5小包（毛重合計13.18公克），再經李俊燈同意後採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，進而查知上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告李俊燈於本院準備程序中，就上揭犯罪事實均為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官1人獨任進行簡式審判程序，先予敘明。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件有關查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即法務部調查局（扣案海洛因部分）及中山醫學大學附設醫院（被告尿液部分）實施鑑定，該鑑定機關所出具之「鑑定書」，即具有證據能力而得為本案之證據。
三、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫院檢驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院
100年2月17日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告各
1份在卷可稽（見偵卷第29、28頁參照）。又員警於被告身上扣得之白色粉末1小包（驗餘淨重3.46公克，空包裝重0.29公克），經送法務部調查局鑑定結果，檢出海洛因成份，此有法務部調查局濫用藥物實驗室100年3月16日調科壹字第10023006590號鑑定書1紙（見偵卷第38頁）在卷可按，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。
四、按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於初犯或5年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於5年後再犯之規定，且因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同法第10條處罰。本件被告前曾因施用毒品案件，經依本院89年度毒聲字第2369號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年5月25日釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分後，復於前揭觀察勒戒執行完畢5年內之89年間，再因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以89年度毒聲字第6815號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於於90年7月
6日因停止其處分出監，其刑責部分則經本院以90年度訴字第427號分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定並執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑。雖本件被告施用毒品行為之時間距其於89年間因施用毒品經送觀察勒戒執行完畢經釋放後已逾5年，惟被告既於初次觀察勒戒執行完畢後之5年內，即有施用毒品之行為，則本次被告再次施用毒品，即與「5年後再犯」之情形有別，自應由本院依法審理判決。
五、查海洛因係毒品危害防制條例第2第2項第1款所定之第一級毒品；甲基安非他命則為同條項第2款所定之第二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。其各該持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告施用海洛因時，將甲基安非他命與海洛因一同置於玻璃球吸食器內點燃吸食，其同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，仍未知警惕，再犯本件施用毒品案件，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害，及現行法規已刪除連續犯規定，被告各次犯罪應分別審酌犯罪情節量處等一切情狀，爰核情量處如主文所示之刑。又檢察官起訴書犯罪事實欄雖記載被告「曾犯強盜罪、妨害自由罪等案件，經本院分別判處有期徒刑4年及1年，定應執行有期徒刑
4年10月確定，嗣經減刑，並經假釋付保護管束出監，於99年3月27日未經撤銷，視為執行完畢」等語，認被告本件施用毒品犯行為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟查，被告前開假釋業經撤銷而應執行殘刑有期徒刑5月16日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，且被告本次施用毒品犯行距其前次徒刑執行完畢之94年11月19日已逾5年，核與累犯之規定未合，起訴書此部分所認應係誤會，附此敘明。
六、又扣案之第一級毒品海洛因1小包（驗餘淨重3.46公克，空包裝重0.29公克）係被告所有，且經被告於前揭時地取用部分後剩餘之第一級毒品，此據被告供承於卷，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又按毒品危害防制條例對於施用第三級毒品，並無處罰明文，故查獲供施用而持有之第三級毒品，除非純質淨重20公克以上，應依該條例第11條第5項處罰，持有之該項毒品，屬刑法第38條第1項第1款之違禁物，得依該款規定沒收外，其餘部分僅能依該條例第18條第1項中段行政罰規定，以其無正當理由而擅自持有，沒入銷燬（最高法院著有99年度臺上字第3908號判決參照）。從而，扣案之第三級毒品FM2藥丸共5小包（毛重依序為2.53、2.52、2.70、2.67、2.76公克，合計
13.18公克），既非被告犯本案施用第一級毒品所用之物，且被告持有之第三級毒品FM2藥丸數量亦未超過純質淨重20公克，依前開說明，即非屬刑法第38條第1項第1款之違禁物，僅能依毒品危害防制條例第18條第1項中段行政罰規定沒入銷燬之，此為行政機關行政程序科罰之權限，本院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。至被告於前揭時、地，同時施用海洛因及甲基安非他命所使用之玻璃球吸食器，雖係被告所有，然該玻璃球吸食器嗣後已丟棄，此業據被告於本院供述明確，且乏證據足資證明該等玻璃球吸食器尚未滅失，復非屬違禁物，為免執行困難，本院認尚無沒收之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官張國強到庭執行職務。
中華民國100年5月11日
刑事第十二庭法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許千士中華民國100年5月11日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。