裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第752號刑事判決
裁判日期：民國100年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第752號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告柯火燦指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第26268號），本院判決如下：
主文柯火燦㈠販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈡販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈢販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈣販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年；未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、柯火燦前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於民國85年7月5日以85年度清簡字第226號判處有期徒刑6月確定；又因違反肅清煙毒條例等案件，經本院於86年4月15日以85年度訴字第2415號判處有期徒刑3年2月、6月，應執行有期徒刑3年4月，經臺灣高等法院臺中分院於86年7月16日以86年度上訴字第1341號判決駁回上訴確定；前開有期徒刑6月、3年2月、6月部分，經臺灣高等法院臺中分院於86年9月17日以86年度聲字第820號裁定合併定其應執行有期徒刑3年9月確定；又因竊盜罪，經本院於86年6月25日以86年度易字第1712號判處有期徒刑2年6月，經臺灣高等法院臺中分院於86年11月13日以86年度上易字第2816號判決駁回上訴確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於86年11月25日以86年度易字第5882號判處有期徒刑8月確定；又因違反藥事法案件，經本院於86年9月26日以86年度訴字第1698號判處有期徒刑4月確定；又因賭博罪，經本院於86年12月11日以86年度易字第6275號判處有期徒刑3月確定；前開有期徒刑2年6月、8月、4月、3月部分，經本院於87年12月8日以87年度聲字第4677號裁定合併定其應執行有期徒刑3年4月確定；於86年9月2日入監接續執行前開有期徒刑3年9月、3年4月，於89年7月15日因縮短刑期假釋出監，於90年6月15日經撤銷假釋付保護管束，於91年10月16日入監執行殘刑有期徒刑3年4月15日，於93年12月31日因縮短刑期執行完畢。
二、柯火燦猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，意圖營利，自98年11月
21日起至98年11月27日止，先後販賣第一級毒品海洛因每包價值新臺幣（下同）1000元之第一級毒品海洛因予 楊朝傑 ，共4次，合計獲利4000元，柯火燦即以此方式牟利。詳細交易時間、地點及金額，如下述：
（一）柯火燦於98年11月21日21時許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與楊朝傑所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方談妥購買海洛因數量、價格及交易時間、地點後，柯火燦隨即前往臺中市清泉崗機場附近之某處加油站約定地點與楊朝傑碰面，將數量不詳、價值1000元之海洛因1包販賣予楊朝傑，並當場收取1000元之代價。
（二）柯火燦於98年11月22日20時許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與楊朝傑所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方談妥購買海洛因數量、價格及交易時間、地點後，柯火燦隨即前往臺中市清泉崗機場附近之某處加油站約定地點與楊朝傑碰面，將數量不詳、價值1000元之海洛因1包販賣予楊朝傑，並當場收取1000元之代價。
（三）柯火燦於98年11月26日15時許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與楊朝傑所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方談妥購買海洛因數量、價格及交易時間、地點後，柯火燦隨即前往臺中市清泉崗機場附近之某處加油站約定地點與楊朝傑碰面，將數量不詳、價值1000元之海洛因1包販賣予楊朝傑，並當場收取1000元之代價。
（四）柯火燦於98年11月27日中午12時許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與楊朝傑所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方談妥購買海洛因數量、價格及交易時間、地點後，柯火燦隨即前往臺中市清泉崗機場附近之某處加油站約定地點與楊朝傑碰面，將數量不詳、價值1000元之海洛因1包販賣予楊朝傑，並當場收取1000元之代價。
三、案經臺灣高等法院臺中分院告發臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（參照最高法院94年度台上字第629號判決意旨）。經查：本案證人即購毒者楊朝傑於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力；又被告柯火燦、公設辯護人及檢察官於本院審理時亦均同意作為本案之證據使用，並經本院於審理程序將前開證人之偵訊筆錄提示予被告柯火燦閱覽並告以要旨，則前開證人楊朝傑於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
（二）按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：證人即購毒者楊朝傑先前於警詢時之陳述，其性質上屬於傳聞證據，惟經檢察官、公設辯護人及被告柯火燦於本院準審理時，均表示對於前開證據之證據能力沒有意見，並同意作為證據，本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無其他不法之情狀，依刑事訴訟法第159條之5之規定，足認為有證據能力，得為本案之證據使用。
二、訊據被告柯火燦對於前揭時地，先後4次販賣第一級毒品海洛因予楊朝傑，合計獲取4000元之代價等情，業於本院審理中坦認屬實（參照本院卷第65頁反面），核與證人即購毒者楊朝傑於警詢及偵查中之證述內容（參照偵查卷第2至4、38至39、90、94頁）均屬相符，並有臺灣大哥大門號0000000000號行動電話資料查詢1份（參照偵查院卷第7頁反面至第28頁正面）、本院99年度訴字第649號被告另案被訴販賣毒品案件之刑事判決1份（參照偵查卷第41至51頁）、臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1577號被告另案被訴販賣毒品案件之刑事判決1份（參照偵查卷第52至67頁）等在卷可稽，被告自白供述與現有事證相符，應堪置信。邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉；被告為智識健全之成年人，且有私下購買第一級毒品施用之經驗，對此自無不知之理。而海洛因取得不易且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因給購毒者楊朝傑之交易過程中，並無利益可圖，無異令其在甘冒被查獲移送法辦及判處重刑之高風險下，費時費事而平白將販入之第一級毒品海洛因轉讓給並無特殊情誼之人施用，顯與常理相悖，是被告販入前開毒品海洛因之價格，應較其後續賣出之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再者，販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因並無公定價格，亦可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，係隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告與購毒者楊朝傑間之第一級毒品交易係屬有償行為，被告於接獲購毒者楊朝傑之電話後，費時、費事而與楊朝傑另外約定地點交易，倘非有利可圖，應不致於願意甘冒刑罰重責而為此犯行，足見被告主觀上確有營利之意圖甚明。是被告先後販賣第一級毒品海洛因予楊朝傑4次之犯行，應堪認定。
三、查：海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就犯罪事實二（一）至（四）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開4次販賣第一級毒品罪，其犯意個別，行為互殊，法益亦異，應予分論併罰。次查：被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於85年7月5日以85年度清簡字第226號判處有期徒刑6月確定；又因違反肅清煙毒條例等案件，經本院於86年4月15日以85年度訴字第2415號判處有期徒刑3年2月、6月，應執行有期徒刑3年4月，經臺灣高等法院臺中分院於86年7月16日以86年度上訴字第1341號判決駁回上訴確定；前開有期徒刑6月、3年2月、6月部分，經臺灣高等法院臺中分院於86年9月17日以86年度聲字第820號裁定合併定其應執行有期徒刑3年9月確定；又因竊盜罪，經本院於86年6月25日以86年度易字第1712號判處有期徒刑2年6月，經臺灣高等法院臺中分院於86年11月13日以86年度上易字第2816號判決駁回上訴確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於86年11月25日以86年度易字第5882號判處有期徒刑8月確定；又因違反藥事法案件，經本院於86年9月26日以86年度訴字第1698號判處有期徒刑4月確定；又因賭博罪，經本院於86年12月11日以86年度易字第6275號判處有期徒刑3月確定；前開有期徒刑2年6月、8月、4月、3月部分，經本院於87年12月8日以87年度聲字第4677號裁定合併定其應執行有期徒刑3年4月確定；於86年9月2日入監接續執行前開有期徒刑3年9月、3年4月，於89年7月15日因縮短刑期假釋出監，於90年6月15日經撤銷假釋付保護管束，於91年10月16日入監執行殘刑有期徒刑3年4月15日，於93年12月31日因縮短刑期執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告前受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，就罰金刑部分，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯販賣第一級毒品犯行，其所販賣之毒品對象不多，僅有楊朝傑一人，販賣第一級毒品所得非鉅，合計僅有4000元，犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第一級毒品罪法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其所犯之販賣第一級毒品罪部分，酌量減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣第一級毒品海洛因之行為，藉以牟利，致使毒品施用者楊朝傑沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣毒品之行為助長毒品流通，致生危害於社會，誠屬可議，考量實際從事本件販賣毒品之時間非長，為期僅一週之時間，實際販售之對象亦僅有楊朝傑一人，前後獲取之利益非鉅，總共只有4000元，且被告於犯罪後，業於本院審理中坦承全部犯行，知所悔悟，犯後態度尚可，參酌公訴檢察官就被告前開4次販賣第一級毒品犯行，各具體求處有期徒15年4月，合併定其應執行有期徒刑16年之刑度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行之刑，以示懲儆。
四、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。是以，未扣案之販賣第一級毒品所得共4000元，係被告因販賣第一毒品所得之財物，業據被告供述屬實，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於，搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，係被告所持用供販賣第一級毒品作為對外聯絡工具使用，業據被告於本院審理中供述屬實，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，本院原應予以宣告沒收，惟因該行動電話係於本院99年度訴字第619號被告另案被訴販賣第一級毒品案件中遭查扣，並經本院於99年7月1日以99年度訴字第649號案件中諭知沒收，並經臺灣高等法院臺中分院於99年11月9日以99年度上訴字第1577號判決駁回上訴，嗣經最高法院於100年1月6日以100年度台上字第24號判決駁回上訴確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院99年度訴字第649號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1577號刑事判決在卷可按，本院爰不再重複諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國100年5月11日
刑事第七庭審判長法官洪俊誠
法官高文崇法官巫淑芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊金屏中華民國100年5月11日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。