裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年重上更㈠字第3號民事判決
裁判日期：民國93年05月19日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十三年度重上更㈠字第三號
上訴人高雄區中小企業銀行股份有限公司博愛分行法定代理人乙○○訴訟代理人 王伊忱 律師被上訴人高雄市政府都市發展局法定代理人甲○○訴訟代理人 黃勇雄 律師當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國九十年九月二十日臺灣高雄地方法院九十年度重訴字第六○六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年五月五日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟肆佰零陸萬玖仟伍佰柒拾捌元，及自民國九十年七月十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、查，原被上訴人高雄市政府國民住宅處已裁併，其業務自九十二年一月一日起併由被上訴人繼受辦理，有高雄市政府公報九十一年秋字第十九期，及高雄市政府九十一年十二月二十四日高市府人二字第０九一００六四四七六號函在卷可憑。被上訴人及其法定代理人甲○○具狀聲明承受訴訟，於法即無不合，應予准許，合先說明。
二、本件上訴人主張：訴外人金鴻營造股份有限公司（下稱金鴻公司）就所承攬之高雄市學明國民住宅建築新建工程，與被上訴人訂有工程合約（下稱系爭工程合約），依系爭工程合約所附投標須知第二十六條之約定，由伊出具履約保證金保證書予被上訴人，約定金鴻公司未依約履行時應給付履約保證金新台幣（下同）二千四百五十萬元予被上訴人。嗣被上訴人因金鴻公司無故停工，而於民國八十七年一月二十二日終止系爭工程合約，伊乃於八十九年七月十七日繳交履約保證金、訴訟費用及利息共二千七百零四萬三千四百零六元予被上訴人，而被上訴人因金鴻公司債務不履行所受之損害，雖經法院判決確定為三千零八十二萬六千五百三十八元，加計八十八年七月二十六日起至同年十一月十二日止之遲延利息四十四萬九千五百五十三元及訴訟、執行費用五十三萬二千八百十二元，共三千一百八十萬八千九百零三元，但以金鴻公司尚未領取之工程款一千八百八十三萬五千零七十五元與之扣抵後，損害額僅剩一千二百九十七萬三千八百二十八元，故伊上開所繳履約保證金等款項，仍有餘額一千四百零六萬九千五百七十八元，且被上訴人最初受領之法律上原因亦已不存在，自屬不當得利，應返還予伊等情，爰依不當得利之法律關係，求為命被上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決。原審判決駁回上訴人之請求及假執行之聲請，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決並判決命被上訴人應返還上訴人一千四百零六萬九千五百七十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：依系爭工程合約第十九條之約定，伊所受損害是否就訴外人金鴻公司未領取之工程款扣扺，係伊之權利，且金鴻公司於八十七年一月二十二日系爭工程合約終止後，迄未向伊請求給付工程款，其報酬請求權已罹於二年消滅時效，伊亦得拒絕給付，是上訴人給付之履約保證金等二千七百零四萬三千四百零六元，即不足清償伊因金鴻公司債務不履行所受之損害，而無所謂餘額之可言。況兩造間之履約保證金保證書契約，與系爭工程合約為各自獨立之契約，而上訴人又非該工程合約之連帶保證人，亦無權行使金鴻公司之權利。再系爭履約保證金為懲罰性質之違約金，於金鴻公司違約時，伊即得沒收，並不生返還彌補損害後餘額之問題等語，資為抗辯。而聲明判決駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人就金鴻公司與被上訴人間系爭工程合約出具履約保證金保證書，擔保金鴻
公司未依工程合約履行契約時，一經被上訴人書面通知，即應給付被上訴人保證金二千四百五十萬元；系爭工程合約因有上訴人出具履約保證金保證書，故未另邀同連帶保證人簽約。
㈡上訴人依確定判決（原審八十七年度重訴字六九一號民事判決、本院八十八年度
重上字第二十五號民事判決、最高法院八十九年度台上字第一二九三號民事裁定），繳交履約保證金二千四百五十萬元、訴訟費五十五萬三千二百零一元，及遲延利息一百九十九萬二百零五元，計二千七百零四萬三千四百零六元予被上訴人。
㈢被上訴人因金鴻公司債務不履行所受之損害，依確定判決（原審八十八年重訴字
第三九八號）為三千零八十二萬六千五百三十八元，加計八十八年七月二十六日起至同年十一月十二日止之遲延利息四十四萬九千五百五十三元及訴訟、執行費用五十三萬二千八百十二元，共三千一百八十萬八千九百零三元。
㈣金鴻公司對被上訴人有一千八百八十三萬五千零七十五元工程款尚未領取。
㈤上訴人於九十一年五月二十三日以高雄郵局存證信函04969號主張以上開金鴻公
司對被上訴人未請領之工程款債權，與被上訴人因金鴻公司違反同一工程契約對金鴻公司所生損害賠償債權相抵銷。
五、按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第三百三十七條定有明文。又由系爭工程合約連帶保證人欄加蓋「廠商業依投標須知第二十六條規定取具中華民國境內營業之金融機構之書面保證，本工程免覓舖保」等語以觀，則系爭工程合約之當事人，應有以履約保證金保證書代替連帶保證人保證責任之意，是依系爭工程投標須知第二十六條之約定出具履約保證金保證書之上訴人，得基於連帶保證人之地位主張訴外人金鴻公司所有之抗辯。經查，八十七年一月二十二日被上訴人向金鴻公司終止工程合約時，金鴻公司對被上訴人尚有未請領之工程款債權一千八百八十三萬五千零七十五元，而被上訴人因金鴻公司債務不履行所受之損害，經原審於八十八年十一月十二日判決確定為三千零八十二萬六千五百三十八元，加計八十八年七月二十六日起至同年十一月十二日止之遲延利息四十四萬九千五百五十三元及訴訟、執行費用五十三萬二千八百十二元，共三千一百八十萬八千九百零三元。可見金鴻公司對被上訴人未請領之工程款債權於二年時效（八十九年一月二十二日）完成前，與其債務不履行所負債務已適於抵銷。是上訴人於九十一年五月二十三日以存證信函主張以上開金鴻公司對被上訴人未請領之工程款債權，與被上訴人因金鴻公司違反同一工程契約對金鴻公司所生損害賠償債權相抵銷，並無不合。於抵銷後被上訴人僅有一千二百九十七萬三千八百二十八元之損害額未受償（31,808,903－18,835,075＝12,973,828）。被上訴人辯稱：上訴人非該工程合約之連帶保證人，亦無權行使金鴻公司之權利，且金鴻公司於八十七年一月二十二日系爭工程合約終止後，其報酬請求權已罹於二年消滅時效云云，尚無可採。
六、查被上訴人與金鴻公司間訂立系爭工程合約第十九條約定:「逾期損失．．．甲方（即被上訴人）得在乙方（即金鴻公司）未領工程款及履約保證金內扣抵，如有不足得向乙方或連帶保證追繳之」；第十八條第五項約定：「工程全部完工後，乙方如拒不申報竣工或拒不辦理驗收，或缺點改善，工程結算及保固責任等工作，甲方逕行辦理上稱各項工作後接管使用，其所需費用及損失均得在乙方未領工程款或各項保證金內扣抵，如有不足，並得向乙方或其保證人追繳之」（本院卷第九一、九二頁），足見，依上開被上訴人與金鴻公司系爭契約之約定，履約保證金係用以扣抵逾期損失等損害，其約定之性質，顯係將扣抵之履約保證金約定為賠償性違約金。雖被上訴人與金鴻公司間之履約保證金保證書第二條記載：「本履約保證金屬懲罰性質之違約金」云云，惟系爭履約保證金保證書所保證者乃被上訴人與金鴻公司間工程契約約定之履約保證金，是該履約保證金之性質，自應依被上訴人與金鴻公司間工程契約約定之內容定之，不受前開履約保證金保證書記載之拘束，是系爭履約保證金依被上訴人與金鴻公司間工程合約約定之內容判斷，核屬賠償性違約金，應堪認定。被上訴人辯稱：系爭履約保證金為懲罰性質之違約金，於金鴻公司違約時，伊即得沒收云云，亦無可採。
七、次查，本件工程上訴人於八十九年七月十七日給付被上訴人履約保證金二千四百五十萬元、訴訟費五十五萬三千二百零一元，及遲延利息一百九十九萬二百零五元，共二千七百零四萬三千四百零六元，為被上訴人所不爭。而上開履約保證金等與前開被上訴人未受償損害額一千二百九十七萬三千八百二十八元扣抵後，被上訴人自應返還上訴人一千四百零六萬九千五百七十八元（27,043,406－12,973,828＝14,069,578）。
八、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付一千四百零六萬九千五百七十八元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年七月十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年五月十九日
民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官黃科瑜~B3法官曾錦昌正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十三年五月十九日~B法院書記官王婉蓉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。