裁判字號：臺灣宜蘭地方法院110年訴字第368號刑事判決
裁判日期：民國111年01月19日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決110年度訴字第368號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告俞均翰選任辯護人許惠珠律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第249號），本院判決如下：
主文甲○○犯製造少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年壹月；又犯要求使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年柒月；又犯個人資料保護法第四十一條之非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年。
扣案之IPHONE廠牌行動電話壹具沒收。
事實甲○○於民國108年間，透過手機遊戲結識A女（卷內代號BT000-A
109111號，真實姓名年籍詳卷，民國00年0月生），並與A女交往，獲知A女之姓名、就讀學校，及知悉A女為未滿18歲之少年，竟分別為下列行為：㈠於108年5月雙方交往期間之某日，在宜蘭縣礁溪鄉某旅館內與A女合意性交時，基於製造少年為性交行為影片電子訊號之犯意，持手機拍攝與A女為其口交過程之影片而將之儲存在手機內。㈡基於使少年製造猥褻行為照片及影片等電子訊號之犯意，於108年5月至109年6月雙方交往期間，透過通訊軟體LINE，接續要求A女傳送裸露下體、胸部之照片及自慰影片供其觀賞，A女經甲○○之要求，遂於自行持手機拍攝其裸露下體、胸部之照片及自慰之影片後，再透過通訊軟體LINE傳送予甲○○，甲○○再將之儲存在手機內。㈢嗣於109年10月間，甲○○因不滿A女提出分手，竟基於散布少年為性交及猥褻行為之電子訊號及違反個人資料保護法利用個人資料之單一犯意，在高雄市某處，透過手機連結網路，將前開持有之A女性交影片、裸露A女下體、胸部之相片及A女自慰之猥褻影片共3則，接續傳送至「XVIDEOS」網站，並標註A女之姓名及就讀學校名稱，使不特定人均得隨時點擊觀覽。嗣A女經他人告知始知悉遭甲○○散布前開性交、猥褻行為之電子訊號而報警，並經警至甲○○當時住處搜索，扣得IPHONE廠牌行動電話1具，而查獲上情。
案經A女父、母訴由宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟
法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明定。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時均表示對於證據能力無意見，並同意做為本案證據使用（訴字卷第70頁），復經本院審酌前開陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因認具證據能力。又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，核先敘明。
認定事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、本院準備程序及審理中
均坦承不諱（偵緝字卷第45至46、48至50頁、訴字卷第67至72、99至111頁），核與證人即被害人A女於偵查中之證述情節大致相符（他字卷第15至24頁），並有被告上傳A女性交及猥褻行為之電子訊號至「XVIDEOS」網站之網頁翻拍相片1紙（偵字卷第28頁）附卷及被告用以製作及散布A女前開性交及猥褻行為電子訊號所持用之IPHONE廠牌行動電話1具扣案為憑，被告前開出於任意性之自白核與事實相符，得作為認定事實之依據。
㈡按兒童及少年性剝削防制條例為防杜拍攝、製造兒童、少年為
性交或猥褻行為之畫面，而侵害其身心健全發展之基本人權，乃於該條例第36條第1項至第3項依行為人對被害人施加手段之強弱，及對被害人自主意願之侵害程度，予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之。惟若係因行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，而使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，縱使未違反兒童、少年之意願，仍合致於第2項之規定，並非得被害人明示或默示之同意後拍攝、製造，即僅構成該條第1項之罪。
本案就事實欄㈡部分，被告於本院準備程序及審理時均供承：
因伊與A女係男女朋友關係，伊就要求A女自己拍之後傳給伊…伊係透過通訊軟體LINE詢問A女是否可傳送裸露下體、自慰之影片給伊看等語（訴字卷第69、107頁），A女於偵查中亦證稱：被告叫伊傳自慰的影片及裸照，伊有答應，有傳給被告等語（他字卷第23頁背面），是A女本應無意拍攝前開猥褻行為之影片或相片，而係經被告要求，始為前開拍攝之行為，則被告之提議要求，顯已屬以他法（要求）使A女為製造猥褻行為之電子訊號之積極手段，揆諸前揭說明，即應構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之要求使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，辯護意旨稱被告並無施加該條項所定之手段，應僅為同條第1項之罪云云，尚非可採。
㈢再按個人資料係指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統
一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料，而利用則指將蒐集之個人資料為處理以外之使用，此觀個人資料保護法第2條第1款、第5款自明。又個人資料之蒐集、處理或利用，應尊重當事人之權益，依誠實及信用方法為之，不得逾越特定目的之必要範圍，並應與蒐集之目的具有正當合理之關聯，同法第5條亦有明定。經查，A女乃自然人，其姓名、就讀學校得以識別其個人之資訊，當屬個人資料保護法第2條第1款之個人資料無疑，則就該等A女個人資料之蒐集、處理與利用，當以符合前開規定之要件為前提，自不待言。被告將A女前揭性交及猥褻行為之電子訊號傳送上網，並標註A女之姓名及就讀學校，使不特定人得以點選觀覽，致A女之隱私、社會評價、名譽等利益受有損害，被告此舉顯有損害A女利益之意圖甚明。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
論罪科刑：
㈠核被告就事實欄㈠所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36
條第1項之製造少年為性交行為之電子訊號罪；就事實欄㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之要求使少年製造猥褻行為之電子訊號罪；就事實欄㈢所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為性交及猥褻行為電子訊號罪、刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪及個人資料保護法第41條之違反同法第20條第1項之非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪。
㈡至公訴意旨認事實㈡所示被告要求Ａ女自拍猥褻相片、影片電子
訊號之行為，係犯以「引誘」使少年製造猥褻電子訊號罪嫌，然依卷內證據可知，被告未以利益或條件誘使Ａ女自拍裸露猥褻之相片及影片，僅係單方面要求為之，則被告所為應非「引誘」行為，而是該罪構成要件所示「以他法」之要求行為，是公訴意旨容有誤會，然此不涉論罪法條之變更，附此敘明。
㈢又公訴意旨認被告就事實欄㈢所為僅係犯散布少年為猥褻行為
之電子訊號罪，然被告所散布之電子訊號尚有A女為口交之性交行為，是公訴意旨容有誤會，應予更正。又公訴意旨漏未提及被告在散布前開A女為性交及猥褻行為之電子訊號時加註A女之姓名及學校名稱，違反個人資料保護法第41條規定，另亦未論及被告亦涉犯刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪，然此部分罪名，與被告前開經起訴之行為，具有想像競合之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得依刑事訴訟法第267條規定，併予審究，且以上亦經本院告知被告此部分所涉罪名（訴字卷第100頁），使被告及辯護人一併辯論，而無礙被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈣被告於與A女交往期間，雖有多次要求A女為製作猥褻行為電子
訊號之行為，但係基於同一目的，於密切接近之時、地實施，所侵害者為同一被害人之相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續犯行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告就事實欄一(二)所為多次要求A女拍攝猥褻行為電子訊號之犯行，應僅論以接續犯之一罪。
㈤被告以一傳送A女性交行為、猥褻行為之電子訊號，並同時標註
A女之姓名及就讀學校名稱，係以一行為同時觸犯散布少年為性交及猥褻行為電子訊號罪、散布猥褻物品罪及非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重以非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料罪處斷。
㈥又按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。又被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之要求使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，不可謂不重，惟犯該罪之人，其原因動機及與被害人之關係不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成之危害程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告行為時年僅25歲，正值血氣方剛、精力旺盛之齡，對未滿18歲之A女所為，足以影響A女身心健康發展，行為固無足取，然被告行為當時與A女交往中，未能克制己身情慾，而為要求A女製造猥褻行為之電子訊號犯行，並未以強暴、脅迫或其他違反A女意願之方法為之，又被告坦承犯行，深表悔意，並一再表示有意與A女及其法定代理人洽談和解，然係因無法取得A女及其法定代理人之諒解致迄今尚無法成立和解。茲審酌被告上開犯罪之客觀犯行及主觀惡性，認被告所犯倘處以最低刑度即有期徒刑3年，猶嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰就其所犯事實㈡之犯行，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，以符合罪刑相當原則。
㈦被告前開製造少年為性交行為之電子訊號、要求使少年製造猥
褻行為之電子訊號及違反個人資料保護法之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈧爰審酌被告知悉A女為未滿18歲之少年，心智發育尚未健全，思
慮亦欠成熟，竟拍攝A女為其口交行為之影片，並要求A女自行拍攝裸露胸部、下體之相片及自慰之影片，戕害A女之身心健康暨潛移偏差之性觀念，致A女未來健全人格之養成蒙受負面影響，更將上開影片及照片之電子訊號傳送上網，並標註A女之姓名、就讀學校名稱，供特定之多數人隨時觀看、瀏覽，加劇A女遭受性剝削之法益侵害，同時敗壞社會善良風氣，所為實無足取；惟念其犯後終能坦承犯行，並一再表示有意與A女及其法定代理人洽談和解，然因無法取得A女及其法定代理人之諒解致迄今尚無法成立和解，犯後態度尚可，兼衡被告於本院審理中自陳現職業為汽車修護廠之助手，月收入為新臺幣1萬元至2萬元，家中尚有父母、妹妹，其為高中肄業之智識程度（訴字卷第108頁），暨其犯罪之動機、目的、手段及犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就事實㈢之罪判處之刑，諭知易科罰金之折算標準；另衡酌被告前開製造少年為性交行為之電子訊號及要求使少年製造猥褻行為之電子訊號等犯行，其行為同質性及責任非難重複程度較高，爰就此不得易科罰金之刑，定其應執行刑如主文所示。
㈨至辯護人雖為被告請求予以緩刑之宣告，然Ａ女於本院審理時稱
：沒有要原諒被告等語（訴字卷第110頁），即被告迄今仍未能取得被害人A女之諒解，且被告前曾因犯詐欺罪經法院判處拘役55日確定，於105年12月26日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（訴字卷第127頁），卻仍不知警惕再為犯行更為嚴重之本案，難認所宣告之刑以暫不執行為適當，是辯護人上開所請實難准許。
沒收：
㈠扣案之IPHONE廠牌行動電話1具，為被告所有，供被告製造、散
布上開少年為性交及猥褻行為之電子訊號所用之物，業據被告於本院審理時供述明確（訴字卷第105頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈡至被告所拍攝A女為性交行為之電子訊號及要求A女拍攝而取得
使A女所製造之猥褻行為之電子訊號，均未扣案，而其儲存於其行動電話內及傳送至「XVIDEOS」網站內之電子訊號目前均已刪除無法點選觀覽乙節，業經被告於本院審理時供陳（訴字卷第106至107頁），又被告用以儲存前開電子訊號之行動電話，經警方扣案還原後，亦未發現留存前開電子訊號，此有警方職務報告書存卷可參（偵緝字卷第60頁），即無證據證明被告之行動電話仍留存上開電子訊號，亦乏證據顯示上開電子訊號業經轉移或拷貝至其他載體，則該等電子訊號既已滅失，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第2項、第38條第1項，個人資料保護法第20條第1項、第41條，刑法第11條前段、第235條第1項、第41條第1項前段、第55條前段、第59條、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官林小刊提起公訴，檢察官林禹宏到庭執行職務。
中華民國111年1月19日
刑事第四庭審判長法官林惠玲
法官楊心希法官陳錦雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳建宇中華民國111年1月19日附錄所犯法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
個人資料保護法第20條非公務機關對個人資料之利用，除第6條第1項所規定資料外，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之。但有下列情形之一者，得為特定目的外之利用：
一、法律明文規定。
二、為增進公共利益所必要。
三、為免除當事人之生命、身體、自由或財產上之危險。
四、為防止他人權益之重大危害。
五、公務機關或學術研究機構基於公共利益為統計或學術研究而有必要，且資料經過提供者處理後或經蒐集者依其揭露方式無從識別特定之當事人。
六、經當事人同意。
七、有利於當事人權益。非公務機關依前項規定利用個人資料行銷者，當事人表示拒絕接受行銷時，應即停止利用其個人資料行銷。
非公務機關於首次行銷時，應提供當事人表示拒絕接受行銷之方式，並支付所需費用。
個人資料保護法第41條意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。