裁判字號：最高法院96年台上字第3133號刑事判決
裁判日期：民國96年06月14日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三一三三號上訴人甲○○選任辯護人 簡坤山 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月二十七日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第三七四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第一八四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（真正名字、年籍等均詳卷）於民國八十九年六月二十六日十二時三十分至十三時三十分許，明知 甲童 （00年生，姓名、年籍等均詳卷）係未滿十四歲男子，竟基於強制猥褻犯意，在宜蘭縣五結鄉其住宅三樓房間內（詳細住址詳卷），利用與甲童獨處機會，以強行脫去其褲子，用手撫摸及拉扯甲童生殖器之方式，予以猥褻，造成甲童生殖器包皮皮下出血而疼痛哭喊，為甲童母親林○○發覺，經甲童之兄 乙童 （以上 林女 及乙童之名字、年籍等均詳卷）報告學校而查獲等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍依刑法第二百二十四條之
一、第二百二十二條第一項第二款規定，論處上訴人加重強制猥褻罪刑。固非無見。
惟查：㈠、原判決於理由內係以證人乙童於原審更審前調查時證稱：「爸爸態度應該不是為了好玩，……對弟弟有『上下抽動』。」等語，乃執為不利於上訴人之認定。然依乙童該次庭訊之供述筆錄記載，所稱爸爸（指上訴人）態度應該不是為了好玩之語，係指上訴人對乙童本身而言（見原審上訴卷第六十六頁），且依渠於第一審調查時到庭證稱伊係案發當天晚上，經伊母親告知，始知甲童遭乃父性侵害等語（見一審卷第十七、十八頁），則渠於案發當時既未在場，所稱上訴人對弟弟（即甲童）有上下抽動云云，似非渠親身經歷目擊，是否係傳聞而來，不無疑問，且此與甲童所稱上訴人係「拉」其生殖器之指訴，亦有不符。原判決對此未進一步詳查釐清，遽採為上訴人犯罪論據之一，尚嫌速斷。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用。原判決於理由內並未說明上訴人所為本件加重強制猥褻犯行究有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般之同情，縱使量處法定最低刑度，猶嫌過重情形，而僅以甲童於原審審理時一改前詞，堅定迴護上訴人之陳述，乃認渠對上訴人於親情上之憫恕，為顧及甲童生活於上訴人等家人照護之事實，因而依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦有判決理由不備之違誤。㈢、九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關犯妨害性自主罪者施以強制治療之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但對治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告，故於該條修正施行前涉犯所定妨害性自主罪，且經鑑定有施以治療必要者，依同法第二條第一項前段規定，自仍應適用其修正前規定為刑前強制治療之諭知，始為適法。上訴人本件加重強制猥褻犯行係於上開刑法修正施行前之八十九年六月間所為，其經第一審囑託羅東博愛醫院鑑定結果，據該院精神科醫師 翁培元 於九十年三月十五日出具之精神鑑定報告書記載，認上訴人極可能為戀童症患者，此疾病有慢性化傾向，且容易復發，故建議施以治療。然該院精神科主任李○雄嗣於同年七月二十五日所具精神鑑定報告書，則謂若上訴人為戀童症者，精神科僅能矯治其合併症狀，對其因性傾向所衍生之犯案行為，並無明顯療效，故無立即接受治療需要等語（見一審卷第六十六、一二三頁），其就上訴人有否施以強制治療必要，先後為不同之處遇意見，究以何者為可採？事關上訴人有否上開刑法修正前強制治療規定之適用，自有詳酌必要。原審對之未進一步調查審認，徒以修正後刑法第九十一條之一規定已無須於裁判前進行鑑定，乃認對此無予論述說明必要，亦非適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。又刑法第二百二十二條第一項第二款係以強制姦淫（猥褻）之被害人為「十四歲以下」之男女為其加重條件，此係包含十四歲之本數在內，就法定要件而言，與未滿十四歲，不包含十四歲者，係屬有別，原判決主文欄將之載為甲○○對「未滿十四歲」之男子犯強制猥褻罪，要與上開法定加重要件之規定不符，案經發回，更審判決對此宜予注意，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年六月十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月二十一日
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