裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第340號刑事判決
裁判日期：民國94年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第340號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
丙○○原名徐被告丁○○上三人共同指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第1935號，中華民國93年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第17271號、第17272號、第21424號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同轉讓第三級毒品，處有期徒刑捌月。扣案粉紅色藥錠（驗後淨重壹佰貳拾捌點貳壹公克）、茶色藥錠（驗後淨重壹拾陸點捌捌公克）均沒收銷燬之。
丙○○共同轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案粉紅色藥錠（驗後淨重壹佰貳拾捌點貳壹公克）、茶色藥錠（驗後淨重壹拾陸點捌捌公克）均沒收銷燬之。
丁○○轉讓第三級毒品未遂，處有期徒刑柒月。扣案粉紅色藥錠（驗後淨重壹佰貳拾捌點貳壹公克）、茶色藥錠（驗後淨重壹拾陸點捌捌公克）均沒收銷燬之。
事實
一、丙○○（原名 徐榮輝 ，於民國89年5月8日改名）曾有多項毒品犯罪前科，其中曾於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以88年度易字第464號判處有期徒刑5月確定，並於90年11月8日執行完畢（90年11月9日出監），竟仍不知悔改，猶與甲○○、姓名年籍不詳綽號「黃先生」之成年男子均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，竟共同基於轉讓第三級毒品之犯意聯絡，於92年8月8日晚間7時10分許，由「黃先生」以電話指示甲○○到臺北縣汐止市○○路、南陽大橋附近之某處草叢拿取乙包物品（內有粉紅色藥錠【驗後淨重128.21公克】、茶色藥錠【驗後淨重16.88公克】，均為第三級毒品愷他命；及淺藍色藥錠【驗後淨重74.78公克】，為第四級管制藥品），取得該包物品後，即與隨後前來之丙○○等候前來搭載彼等之丁○○。丁○○亦明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於92年8月8日晚間，先令不知情之 吳建裕 駕駛G2-7052號自用小客車，先到臺北縣汐止市○○路、南陽大橋附近搭載已取得前開毒品之甲○○、丙○○，再至臺北市○○區○○路附近搭載丁○○，繼續驅車前往臺北市○○區○○○路環亞飯店之停車場。同日晚間10時許，到達該處後，由丁○○先下車，與姓名年籍不詳綽號「林先生」（「 阿寬 」）之成年男子接洽後，再返回停車場，甲○○遂將該包物品（即內含第三級毒品愷他命）轉讓予丁○○。丁○○著手轉讓該物品予「林先生」時，適員警在該停車場附近巡邏，見丁○○及「林先生」等人行跡可疑，見員警前來一哄而散，遂向丁○○盤查，因而當場查獲並扣得前開物品，丁○○轉讓愷他命之犯行遂告未遂。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認受姓名年籍不詳綽號「黃先生」之成年男子之指示前往臺北縣汐止市○○路、南陽大橋附近之草叢拿取乙包物品，嗣並於臺北市○○○路環亞飯店停車場內將該包物品交予丁○○之事實，惟矢口否認有何運輸或轉讓第三級毒品之犯行，辯稱：並不知該物係毒品，亦不知丁○○要拿該包物品之目的，更不認識「林先生」（「阿寬」），伊當時與丙○○是要一起去找工作云云。訊據上訴人即被告丙○○亦不否認有前往臺北縣汐止市○○路、南陽大橋附近，嗣由吳建裕駕車載伊與甲○○去接丁○○共同前往臺北市○○○路環亞飯店停車場之事實，惟亦否認有何運輸或轉讓第三級毒品之犯行，辯稱：伊不知甲○○有拿乙包物品放到車上，當時是要與甲○○一起去找工作，車抵環亞飯店停車場後，丁○○先離開，伊即與甲○○在聊天，忽見員警過來說有人在打架，伊走過去看就被逮捕，到分局才知道被查獲毒品云云。被告丁○○經本院合法傳喚未到庭，其於原審審理中亦否認有何運輸或轉讓第三級毒品之犯行，辯稱：伊當天搭上吳建裕駕駛之自用小客車要前往環亞飯店附近找工作，是「阿寬」要介紹伊去舞廳作ＤＪ，上車後發現甲○○、丙○○都在車上，伊與「阿寬」碰面後，「阿寬」表示先要找舞廳裡面的人，要伊先回車上等，並問伊有沒有人寄放乙包東西，伊即回車上問李、徐2人，甲○○即將乙包已包妥且觸感柔軟的東西交給伊，伊不知裡面是什麼，直到被警方查獲才知是毒品愷他命云云。
二、指定辯護人為被告甲○○辯護稱：
（一）被告甲○○在警局之供述，係在凌晨3時所為，乃疲勞訊問，無證據能力。
（二）共同被告丁○○、丙○○在警局之供述，乃被告以外之人在審判外之陳述，亦無證據能力。
（三）據92年度偵字第17271號卷第14頁照片所示，扣案物品外包裝紙並無毀損，是以並非如證人即警員 謝宏儒 證稱從外觀就可以看出裡面是藥丸。而警員謝宏儒既無法自外觀發現該包裝之物品是藥丸，則其要求被告丁○○拿出扣案物品，即難認為係出於被告丁○○自願性之同意，故扣案第三級毒品愷他命，係違法搜索而得，亦無證據能力。
（四）本案之實情是被告丙○○稱其朋友要吃搖頭丸，於92年8月8日晚間，被告甲○○接到一通未顯示來電的電話，通知其至南陽大橋下拿取，被告甲○○也不知實係第三級毒品愷他命，亦未收取任何報酬。且依被告丙○○偵查時之供述：「我在車上有聽說要拿去環亞ＤＪＰＵＢ給叫阿寬的人」、「是丁○○講的」（92年度偵字第17271號卷第38頁反面、第39頁反面）， 佐以 去環亞飯店均出自共同被告丁○○之主意，可知縱認被告甲○○知悉所拿取者係第三級毒品愷他命，亦僅係受託代拿而持有第三級毒品，尚非檢察官所指之運輸毒品，然因持有第三級毒品在現行毒品危害防制條例並不構成刑責，自應為被告甲○○無罪之諭知。
三、指定辯護人為被告丁○○辯護稱：
（一）共同被告甲○○、丙○○在警詢、檢察官偵訊時之陳述，均為審判外之陳述，並無證據能力。
（二）被告丁○○僅受被告甲○○之託，幫忙拿一下扣案之物品，被告丁○○僅短暫持有該第三級毒品，自無運輸或轉讓第三級毒品之故意。
四、指定辯護人為被告丙○○辯護稱：
（一）共同被告甲○○於檢察官偵訊時之陳述，因未具結，故無證據能力。
（二）被告丙○○僅係當日在車上之人，並不知被告甲○○所交付給被告丁○○者，係第三級毒品。況被告甲○○前後之供詞，與其於審判中以證人身分所為之證言，前後不一致而有諸多瑕疵，自不足以作為被告丙○○不利之證據。
五、證據能力之認定：
（一）就檢察官所提之證據，被告甲○○之指定辯護人否認⒈扣案第三級毒品愷他命⒉被告甲○○警局之供述⒊共同被告丙○○、丁○○於警局供述之證據能力；被告丁○○之指定辯護人否認共同被告甲○○、丙○○在警詢、檢察官偵訊時陳述之證據能力；被告丙○○之指定辯護人則否認被告甲○○於檢察官偵訊時陳述之證據能力。
（二）按「被告之外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而依該條之立法理由，所謂「被告以外之人」包含共同被告在內。從而，就第159條之1以下所列「傳聞法則之例外」，其條文中關於「被告以外之人」自有「共同被告」之適用。亦即，依同法第159條之1第2項之規定可認為「共同被告於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，故指定辯護人欲否認共同被告在偵查中陳述之證據能力，自應提出該顯有不可信情況之證據。雖被告丙○○之指定辯稱人稱：因被告甲○○於偵查中未具結，故其供述無證據能力云云。然就第159條之1的立法理由觀之，將該審判外之供述作為傳聞法則例外之原因，尚非僅因證人在偵查具結之故，而係考量檢察官在偵查中鮮少以強暴、脅迫或其他不正之方法取得供述證據，故有此例外之規定。更何況，所謂被告在憲法上的「詰問權」、「對質權」，就採取傳聞法則之英、美法例，係指被告於「審判中」所擁有之憲法上之權利，吾國新修正之刑事訴訟法亦未別於該等外國法例，賦予被告「偵查時」之交互詰問權。而本案被告丙○○於偵查時，因經合法傳喚均未到案，其他被告亦無法行使其對質權，自難以被告甲○○、丁○○在偵查中「未具結」，作為顯有不可信情況之證據。爰是可知，被告甲○○、丁○○、丙○○在偵查時之供述均有證據能力。
（三）承上所述，依刑事訴訟法第159條之3之規定亦可認為「共同被告於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據．．．」。經查，被告甲○○、丁○○於法院訊問時，均供稱警詢時無遭受強暴、脅迫或其他不正方法取供之情形，並均看完筆錄後簽名，有臺灣臺北地方法院92年度聲羈字第258號、第259號卷附92年8月9日訊問筆錄可查，該項陳述，即足認為係具有可信之特別情況。雖被告甲○○辯稱該詢問筆錄乃凌晨3點製作，屬疲勞訊問云云，但被告甲○○既於警詢筆錄上簽名同意該時訊問（92年度偵字第17271號卷第3頁），自無所謂疲勞訊問之問題。
從而，被告甲○○、丁○○於警詢時之陳述，亦有證據能力。
（四）次按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，刑事訴訟法第131條之1定有明文。本案實施搜索之警員謝宏儒於原審到庭證稱：「查獲地點是在停車場的旁邊巷子，應該算是停車場的入口，當時是丁○○與吳建裕及一群人大約有6、7人在那邊交談，我們第一次經過時就有看到，我們覺得怪怪的，有點可疑，第二次我們回來時就將車子停好，下車盤查他們，當我們表明是警察時，他們就一轟（哄）而散，現場只有丁○○坐在機車上沒有跑走，我們另外的同事將吳建裕帶回現場，這時候請丁○○出示身分證，當時他身上沒有帶身分證，我發覺（他）的左邊口袋鼓鼓的，請他自行拿出來看是什麼東西，結果是搖頭丸．．．。（為何你看到他們在交談會覺得怪怪？）在那個地方經常查獲搖頭丸交易或持有搖頭丸的事實」（原審卷〈二〉附93年8月17日審判筆錄，第13頁正、反面）、「（你當時盤查的情形如何，讓你認為丁○○有犯罪的嫌疑？）因為我們出示證件後，有些人就跑掉了，如果說依照正常情況應該不至於如此，沒有想要犯罪的話，就不會跑掉。我出示證件之後，有些人跑掉，丁○○當時是坐在機車上，沒辦法跑，我是走過去丁○○這邊，然後我就看見他的口袋鼓鼓的，我問他這是什麼東西，他就自己拿出來，我就看到是用一張包裝紙包的，裡面是藥丸，我就問他這是什麼東西，他就說是搖頭丸。．．．我問說是誰的，他就說是甲○○的．．．」（原審卷〈二〉附93年8月17日審判筆錄，第16頁正、反面）等語，又被告丁○○於聲羈案件，法官訊問時稱：「我在環亞的停車場，我坐在摩托車上面，警察以為我要偷摩托車，警察就過來臨檢，並且要我出示證件，結果我口袋裡面也有搖頭丸，就一併出示，就被警察查獲了」等語（臺灣臺北地方法院92年度聲羈字第258號卷附92年8月9日訊問筆錄第
3頁），另依警察職權行使法第6條規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者．．．」，同法第7條規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列必要措施：．．．三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物，得檢查其身體及所攜帶之物．．．」。故本件證人謝宏儒因基於該地經常有毒品交易之情形；又見到被告丁○○等人見警前來一哄而散；尤見被告丁○○口袋鼓鼓的等情，其對被告丁○○是否有違反毒品危害防制條例之行為，或犯贓物罪之事實，足認有合理盤查之原因。被告丁○○在證人謝宏儒盤查時，既主動交出前開物品，自應認為有同意搜索之事實；況被告丁○○於警局亦填寫搜索同意書，足為被告丁○○有同意搜索之證明，故該扣案之物品，係經被告丁○○同意搜索而得，當具有證據能力。
六、認定被告甲○○、被告丙○○犯共同轉讓第三級毒品；被告丁○○犯轉讓第三級毒品未遂之理由：
（一）就被告之供述、共同被告之證述及證人吳建裕之證言方面：
１、被告甲○○於偵查時陳稱：「（ＭＤＭＡ是誰的？【按：因當時尚未鑑定扣案藥丸之成份，故檢察官依被告丁○○供稱係搖頭丸詢問】）是陳董的朋友託我們帶的，他丟在汐止福德路旁用信用卡的袋子裝起來，叫我去拿。．．．（吳建裕怎麼知道去汐止接你？）丙○○打公共電話給我，是 阿黃 叫我去拿東西。．．．（徐為何打電話給你？）他問我有沒有空，要我在汐止福德路等。（阿黃也叫你在福德路等說有人會來載你？）是」（92年度偵字第17271號卷第34頁反面、第37頁反面、第38頁正面）；於聲羈案件，法官訊問時供稱：「（【扣案毒品】在何處交付？）
8月8日晚上7點半，在汐止市○○○路交付給我的，黃先生在8月8日早上打我的電話0000000000給我，黃先生告知我那邊有東西，叫我去拿，並且告知我晚上會有人跟我聯繫，要我跟著那個人走就對了。（有無告知你晚上與你聯繫的人為何人？）有，就是 阿輝 丙○○。．．．（後來將毒品交付給何人？）丁○○。因丁○○先下車，一下又回來，跟我說要我將黃先生交付的東西給他，所以我就將東西給丁○○」（臺灣臺北地方法院92年度聲羈字第25
9號卷附92年8月9日訊問筆錄第3頁、第5頁、第6頁）；於原審審理時，以證人之身分，經交互詰問後證稱：「（被告丁○○為何會知道你身上有那一包東西？）丁○○在上車時就已經知道了，因為車上的丙○○問我說那包東西是否在我身上，我就說是。（丙○○說那包東西時，有無特別提到那包是什麼東西？）沒有。（為什麼丁○○會在環亞飯店的停車場跟你說東西要拿給他？既然你又說當時你們不認識，你為何要將東西拿給他？）是丁○○跟吳建裕他們2人去巷子回來後才向我要的。．．．（你上車時，這包東西為何沒有拿給丙○○？）因為他叫我放在身上，我不知道為什麼」（原審卷〈二〉附93年10月19日審判筆錄，第62頁反面、第64頁反面）；於本院行準備程序中供稱：「我有把東西交給丁○○，但是我不認識林先生（阿寬）」等語（本院卷附94年3月14日準備程序筆錄第3頁）。
２、被告丁○○在偵查時供稱：「（扣案ＭＤＭＡ640顆何人的？）坐我旁邊的甲○○在車上拿給我的，他叫我拿到停車場，有一個姓林的來就拿給他，他說是搖頭丸，沒說要向姓林的拿多少錢，是車停在停車場甲○○說的」等語（92年度偵字第17271號卷第35頁反面）。
３、被告丙○○於偵查時供稱：「（ＭＤＭＡ640顆來源？）我在車上有聽說要拿去環亞ＤＪＰＵＢ給叫阿寬的人。
．．．（誰說要拿去給阿寬？）詳細情形我不清楚，我是在車上聽甲○○、丁○○講的，是丁○○講的」等語（92年度偵字第17271號卷第38頁反面、第39頁正、反面）；於原審訊問時供稱：「．．．東西是 小李 的，我們去永吉路載一個第一次見面的人，我知道有Ｋ他命，在松山載的那個人說要拿到環亞百貨給ＰＵＢ的ＤＪ」（原審卷〈一〉附93年11月13日訊問筆錄，第129頁）、「小李就是甲○○。第一次見面的人就是丁○○。在松山載的人也是丁○○」（原審卷〈二〉附93年12月21日訊問筆錄，第199頁反面）等語。
４、雖然前開被告之供述或證述不盡相符，然就彼等之供述中可以得知：
⑴「林先生」僅有被告丁○○認識。否則為何被告甲○○不
將扣案毒品交付予「林先生」，而由被告甲○○轉讓予被告丁○○後，再由丁○○轉讓予「林先生」？⑵證人吳建裕證稱僅認識被告丁○○，並受被告丁○○之指
示至臺北縣汐止市搭載被告甲○○、丙○○，再搭載被告丁○○後，前往被告丁○○所指示之環亞飯店停車場等語（原審卷〈二〉附93年10月19日審判筆錄，第49頁、第51頁）。足徵，「黃先生」所交付予被告甲○○之扣案毒品，如無被告丁○○居中穿針引線，則無法交付給「林先生」。
⑶被告甲○○接獲被告丙○○之電話通知，並由「黃先生」
指示其前往臺北縣汐止市○○路、南陽大橋附近取得扣案物品，嗣被告丙○○抵達現場，即與被告甲○○坐上證人吳建裕駕駛之自用小客車等情，業據被告甲○○供承不諱，被告丙○○亦不否認有前往臺北縣汐止市○○路、南陽大橋附近，嗣由吳建裕駕車載伊與甲○○去接丁○○共同前往臺北市○○○路環亞飯店停車場之事實，則被告丙○○既前往「黃先生」指示被告甲○○拿取物品之臺北縣汐止市○○路、南陽大橋附近，對於被告甲○○在現場取得該包扣案物品，焉能諉為不知？足見被告丙○○嗣於本院審理中辯稱不知甲○○有拿乙包物品放到車上云云，顯無足採。至被告甲○○、丙○○、丁○○雖嗣後否認知悉扣案之物品係第三級毒品愷他命，並均辯稱當時係要去找工作云云，然查被告甲○○、丙○○、丁○○均曾於警詢或檢察官偵訊中供稱在車上有提到該包物品為毒品之事，被告丙○○於原審訊問時且稱：「．．．東西是小李的，我們去永吉路載一個第一次見面的人，我知道有Ｋ他命，在松山載的那個人說要拿到環亞百貨給ＰＵＢ的ＤＪ」等語（原審卷〈一〉附93年11月13日訊問筆錄，第129頁）；再者，扣案之物品既係被告甲○○受「黃先生」之指示在隱密之草叢中取得，其數量亦甚大，若係一般物品，又何須於夜間至如此隱密之處拿取？又被告等若確於當時去找工作，又焉有利用大多數店家均已打烊之深夜，且任由吳建裕將車駛往環亞飯店地下停車場浪費時間之理？是衡諸論理法則及經驗法則，被告甲○○、丙○○、丁○○之行徑，既明顯背離常情，益證渠等嗣後所辯不知扣案之物係毒品，以及當時係要找工作云云，均係飾卸之詞，委無足採，而應以渠等上開自白為可採。
（二）扣案之證物，其中粉紅色藥錠（驗後淨重128.21公克）及茶色藥錠（驗後淨重16.88公克）均含有第三級毒品愷他命成分；淺藍色藥錠（驗後淨重74.78公克），含有第四級管制藥品安定、硝甲西泮、 舒樂 安定成分，此有內政部警政署刑事警察局92年9月29日刑鑑字第0920153892號鑑驗通知書乙份在卷可證（92年度偵字第17272號卷第53頁至第54頁）。從而，扣案物品中，粉紅色藥錠及茶色藥錠均為第三級毒品，堪以認定。
（三）至被告甲○○雖曾於偵查中供述有6萬元報酬乙事（92年度偵字第17271號卷第35頁），然其於原審及本院審理中均翻異前詞，否認有報酬之約定、取得；且遍查全卷，除被告甲○○於偵查時之該項供述外，別無其他積極證據足資證明，自不得以被告甲○○之上開供述，憑為被告甲○○、丙○○有收受或約定報酬之認定。檢察官該部分之主張，為本院所不採，併予敘明。
（四）按毒品危害防制條例第8條所謂「轉讓」，無需以移轉所有權為要件，僅須轉移事實上之管領力即可。故被告甲○○、丙○○與「黃先生」，受「黃先生」之指示取貨後，搭上被告丁○○所指示證人吳建裕駕駛之車輛，再於環亞飯店之停車場，由被告甲○○交付予被告丁○○之行為，自符合該條「轉讓」之要件。又「林先生（阿寬）」僅有被告丁○○認識，被告甲○○、丙○○未將前開扣案毒品轉讓予丁○○，亦無法交付予「林先生（阿寬）」，故被告丁○○將前開扣案毒品轉讓予「林先生（阿寬）」，亦符合該條「轉讓」之要件。惟丁○○尚未轉讓予「林先生（阿寬）」，即遭警查獲，自屬未遂。從而，被告等3人之犯行均堪以認定，應依法論科。
七、核被告甲○○、丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪；被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第3項轉讓第三級毒品未遂罪。被告甲○○、被告丙○○與姓名年籍不詳綽號「黃先生」之成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告丙○○曾於88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以88年度易字第464號判處有期徒刑5月確定，並於90年11月8日執行完畢（90年11月9日出監），此有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於5年內再犯本件有期徒刑之罪，應依累犯之規定加重其刑。又被告丁○○轉讓毒品未遂之行為，按既遂犯之刑減輕之。經查，被告甲○○、丙○○、丁○○行為後，毒品危害防制條例曾於92年7月9日修正公布，並於公布後6個月，即93年1月9日施行，而修正後該條例第8條第6項規定「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院訂之」，而於93年1月9日行政院訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條之規定，轉讓、持有第3級毒品淨重達20公克以上，應加重其刑二分之一，本件被告甲○○、丙○○共同轉讓之第三級毒品，及被告丁○○轉讓未遂之第三級毒品，均超過20公克，經新、舊法比較結果，自以舊法有利於被告，應適用修正前之舊法。又查，公訴意旨雖以：吳建裕（未據起訴）與被告甲○○、丁○○、丙○○及姓名年籍不詳綽號「黃先生」、「林先生」之成年男子，基於運輸毒品之犯意聯絡，由「黃先生」指示被告甲○○至臺北縣汐止市○○路、南陽大橋附近拿取愷他命，再由吳建裕在前開地點搭載被告甲○○、丙○○，於臺北市○○區○○路搭載丁○○，驅車前往臺北市環亞飯店之停車場，交付予林先生，因認被告甲○○、丙○○、丁○○共犯毒品危害防制條例第4條第3項之共同運輸第三級毒品罪嫌。惟依最高法院27年滬上字第42號判例意旨，所謂「運輸」，不僅國際間之運輸當然具有輸出、輸入之關係，即國內運輸，亦應以其所運毒品在兩區域間具有輸出、輸入作用為構成要件，而本件被告甲○○、丁○○、丙○○既係為轉讓而攜帶第三級毒品，並無毒品輸出、輸入之行為，尚難認其等所為符合該條運輸毒品之構成要件，然公訴人起訴被告甲○○、丁○○、丙○○持有第三級毒品之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條，併予敘明。
八、原審據以對被告甲○○、丙○○、丁○○論罪科刑，固非無見。惟查，「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，刑事訴訟法第164條第1項定有明文，以符事實審直接審理之原則。若未踐行上開法定程序，自係應於審判期日調查之證據而未予調查，若將該證物採為論罪之基礎，其判決當然違背法令（刑事訴訟法第379條第10款參照）。經查，原審既以扣案之愷他命藥錠為證物，自應於審判期日提示訴訟當事人，令其辨認；惟原審未提示上開證物，而以提示照片及贓證物品清單代之（見原審卷〈二〉附93年12月21日審判筆錄，第188頁），既未能使訴訟當事人確實辨識證物，遽將該扣案之藥錠採為斷罪資料，則原審判決顯有刑事訴訟法第379條第10款之判決當然違背法令之情形。被告甲○○、丙○○上訴意旨否認知悉扣案物品為第三級毒品，及檢察官上訴主張被告等3人所為仍係構成毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，固無足取；然檢察官提起上訴指摘原審判決有上開當然違背法令之情形，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，於審判期日調取扣案之愷他命藥錠令訴訟當事人確實辨識後，另為適當之判決。爰審酌被告丙○○有違反麻醉藥品管理條例、藏匿人犯及違反毒品危害防制條例等前科；被告丁○○有違反麻醉藥品管理條例及公共危險等前科，素行不佳；被告甲○○無何前科，素行尚可，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參；被告甲○○、丙○○、丁○○轉讓之第三級毒品數量甚多，危害社會治安甚大，不宜量刑過輕；及被告甲○○、丙○○、丁○○均否認犯罪，犯罪後態度不佳；以及被告等3人犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項至第4項所示之刑，以示懲儆。末查，扣案粉紅色藥錠（驗後淨重
128.21公克）及茶色藥錠（驗後淨重16.88公克）均含有第三級毒品愷他命成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬；至扣案淺藍色藥錠（驗後淨重74.78公克），係第四級管制藥品，屬行政沒入之範疇，不應於本案一併加以宣告沒收銷燬，末此敘明。
九、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，此有法務部戶役政連結作業系統查詢結果、本院在監在押查詢結果、審理期日傳票送達證書、審理期日報到單及筆錄足憑，本院爰不待其陳述逕行判決。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第5項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第47條、第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國94年6月21日
刑事第十二庭審判長法官李文成
法官王復生法官周盈文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官余姿慧中華民國94年6月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第3級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。