裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第2898號刑事判決
裁判日期：民國107年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第2898號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告施金德上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第4960號），本院判決如下：
主文施金德施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、 施金德前 於民國（下同）92年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年12月10日執行完畢釋放。其後又於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1826號判處有期徒刑10月，嗣後並減刑為有期徒刑5月確定；復於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第2873號判處有期徒刑9月確定，前開2罪並經定應執行刑為有期徒刑1年確定。再於96年因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1562號分別判處有期徒刑8月、8月、8月、6月、6月確定；又於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度訴字第4733號分別判處有期徒刑10月及8月確定；又於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第709號分別判處有期徒刑8月及4月確定，上開9罪並經定應執行刑為有期徒刑為4年8月確定，再與前開定應執行為1年之部分接續執行後，於101年7月26日縮短刑期假釋付保護管束出監，至102年4月12日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。又因犯公共危險罪，經本院102年度中交簡字第2542號判處有期徒刑3月確定，於103年1月24日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，復分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於106年9月24日晚上7時9分許之為警採尿往前回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方法，非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於106年9月24日晚上7時9分許，在臺中市政府警察局烏日分局三和派出所，經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。本案下列所引用之其他非供述證據，如臺中市政府警察局烏日分局勘查採證同意書及臺中市政府警察局烏日分局三和派出所委託鑑驗尿液與真實姓名對照表，被告不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，均得作為證據使用。
二、訊據被告否認有上揭施用第一、二級毒品之犯行，辯稱：採尿前幾天伊跟朋友在小吃店用餐，他們有拿香菸給伊抽，因為他們知道伊有毒品前科，說如果需要可以找他們，抽到煙有覺得怪怪的，有問他們香菸裡面有摻什麼東西，他們說沒有，伊不是自己施用，應該是在小吃店被朋友陷害云云。經查，被告為警所採之尿液經送鑑驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽，並有臺中市政府警察局烏日分局勘查採證同意書及臺中市政府警察局烏日分局三和派出所委託鑑驗尿液與真實姓名對照表在卷足憑。且按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡（行政院衛生署管制藥品管理局－現已改制為衛生福利部食品藥物管理署，90年5月4日管檢字第93902號函可資參照）；又按毒品施用後於尿液中可檢出時間，受施用劑量、施用方式、飲水量多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函可參；另按服用甲基安非他命後，於24小時內約有70%排泄於尿液中。一般毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量及頻率、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為甲基安非他命1至5天（行政院衛生署管制藥品管理局94年4月6日管檢字第0940003199號函、92年3月10日管檢字第0920001495號函參照）。又被告雖以上情置辯，惟所辯提供香煙給其施用之朋友究係何人？真實姓名住居所為何？被告均未能提出供本院於審理程序調查，是被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，其施用第一、二級毒品之犯行，事證明確，應堪認定。本件被告上開施用毒品犯行，距其初犯經觀察、勒戒執行完畢，雖已逾5年，惟其於上開觀察、勒戒執行完畢後，於5年內再犯施用毒品案件，並法院判處有期徒刑確定，顯見先前所實施之觀察、勒戒，尚不足以遮斷其施用毒品之毒癮，本件犯行既非屬該條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其持有毒品之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，罪名不同，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告曾受犯罪事實欄所載科刑及執行完畢紀錄，有被告前案紀錄表足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品犯行接受觀察、勒戒，並因施用毒品而經法院判刑、執行之紀錄，其猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙施用毒品，顯見被告自制能力尚有未足，犯後否認犯行，難認已有悔意；惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆，被告所犯施用第二級毒品罪宣告刑部分並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許景森到庭執行職務。
中華民國107年6月22日
刑事第二十庭審判長法官江錫麟
法官尚安雅法官田雅心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊慶亮中華民國107年6月22日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。