裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上易字第2235號刑事判決
裁判日期：民國89年09月26日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十八年度上易字第二二三五號
上訴人即被告丙○○
乙○○戊○○共同選任辯護人 蔡宏隆 右上訴人，因被告賭博案件，不服臺灣南投地方法院八十八年度易字第一三號，中華民國八十八年六月八日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第二六二七號，並經同署移送併辦：八十七年度偵字第三一八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、乙○○、戊○○部分均撤銷。
丙○○、乙○○、戊○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略稱：被告丙○○、乙○○、戊○○共同基於常業賭博之犯意，於民國八十六年九月二十四日起，在南投縣○○鎮○○路○○○號開設「新世紀遊藝場」，以戊○○為名義上之負責人，乙○○為現場負責人，負責開分、計分等工作，丙○○負責維修機具，共同在該遊藝場之公眾得出入之場所，擺設電動賭博機具最強傳說三台、幸運七星五台、魔球四台、芝麻開門二台、三國誌七台，共計二十一台，與不特定之顧客賭博財物，賭客每次玩賭，由店員開分，每新臺幣一元開一分，或以每小時二百元開一百分，由賭客以該分數押注，如押中，可得倍數不等之分數，如未押中，所下賭注即歸丙○○等人所有，剩餘分數，可換取等值之金錢，與不特定人賭博財物。先後基於概括之犯意前往賭博財物之賭客有 李俊宏 賭博二次、庚○○賭博二次、辛○○賭博三次、 張國良 賭博計二次（該四人經原審判決有罪確定），迄八十七年六月五日上午十一時許，經警持臺灣南投地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票在右址當場查獲，並扣得前開賭博機具二十一台、員工上班日誌一張、計時卷四十張、開分表一張、會員名冊五張、顧客計分卡一張、租賃契約書等物。案經南投縣警察局草屯分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑，因認被告三人共同涉有刑法第二百六十七條之賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，為刑事訴訟法第一百五十四條所明文規定。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院二十九年上字第三一０五號判例意旨）。上開公訴意旨，無非以在該店內玩剩之分數可以兌換金錢之情事，業據同案被告李俊宏於警訊中供承在卷，且該電玩本身毫無娛樂價值，若不能兌以金錢，焉有人願意花錢玩打，被告乙○○為被告戊○○開脫罪嫌，若謂該三人無犯意聯絡，其誰能信等等，資為論據。訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，固坦承經營「新世紀遊藝場」之事實，被告丙○○亦坦承白天經營中榮超市外，利用夜間空閒至上開遊藝場幫忙維修，被告戊○○僅坦承以伊名義申請營利事業登記證並訂立租賃契約之事實，惟均堅決否認有何賭博犯行，均辯稱並無與不特定人賭博之犯行，該電玩店不能兌換金錢或其他財物云云。本院經查：
(一)被告乙○○於八十七年五月二十一日警訊時供稱「賭客所開之分數，不玩時分數不得兌換現金，僅能兌換計分卡，後客人可依分數來玩完分數‧‧‧且店內採認卡不認人方式交易」、「遊藝場老闆是戊○○」云云（參見八十七年度偵字第二六二七號八頁），並於原審八十八年五月十四日審理時供稱店裏沒有兌換現金，但在開幕後二、三月有用積分卡開分云云（參見原審卷八四頁）。又八十七年五月二十日被查獲之丁○○、己○○（該兩人經檢察官為不起訴處分）及庚○○、辛○○四人，於警訊時供述其係由丙○○所開分、老闆係丙○○，今日向丙○○以現金開分‧‧‧所贏分數不能兌換現金或寄分卡‧‧‧打玩之分數如無再玩就無效‧‧‧積分卡可向店家以現金換購而得，積分卡可以記載玩電玩時剩餘分數，並以此卡續玩電玩，又積分卡可供不特定人玩，若有人持卡片就可玩電玩云云（參見同上偵查卷八至十五頁）。且同案被告張國良即會員，亦於警訊中供稱可累積分數，不可兌換現金，可換積分卡云云，復於原審八十八年五月十四日審理時供稱「伊有看過別人拿積分卡去機台開分」等語，核與同案被告 謝文雄 （經檢察官為不起訴處分）於警訊所供尚不知該店有無兌換現金或物品情節相符（參見同上卷十六、十七頁）。再者，同案被告 簡俊維 （經檢察官為不起訴處分）於警訊雖供稱「我有向櫃檯小姐要求兌換現金，但小姐說要我隔天‧‧‧找店長可以兌換現金」、「我在隔天有如約前去‧‧‧沒有兌換現金」云云，惟於八十七年六月二十六日偵查中，及原審到庭證述伊於警訊時說積分卡可以兌換現金係警員要其配合，伊確實有拿積分卡開分再繼續玩，但沒有兌換現金等語（參見偵查卷一００頁、原審卷九六頁）。茲依被告乙○○及同案被告之賭客丁○○等人所供情節，堪認「新世紀遊藝場」不得兌換現金，但可以積分卡來計分以供不特定人把玩該機具甚顯。是被告三人上開所辯該店未有賭博犯行，尚非不可採信。
(二)被告丙○○於八十七年五月二十一日警訊時供稱伊係股東並擔任現場機檯維修工作，客人以買鐘點方式任顧客把玩，負責人登記為戊○○，以時間方式算錢云云，核與同日查獲之同案被告即賭客己○○、庚○○、丁○○、辛○○所供所贏分數不能兌換現金、寄分卡或打玩之分數如未再玩即無效之情節相符，經核與同案被告即會員卡持有人謝文雄、張國良、 洪炳堯 警訊所供內容，亦屬相符，佐以八十七年一月二十五日、八十七年五月八日之臨檢紀錄均有丙○○之簽名可憑，則丙○○於原審及本院辯稱伊僅係利用夜間前去幫忙維修云云，尚難採信，惟現場被查獲之賭客既無兌換現金或財物之行為，能否謂該電玩店有與賭客賭博之犯行，已非無疑。又依警方八十七年六月五日所製作之搜索扣押證明筆錄所載，僅有房屋所有人陳文規之簽名可據，並無查獲把玩電玩之情事，復無本案被告乙○○等人之簽名或訊問筆錄可憑，佐以他字卷多次臨檢之結果，均無所獲之事實，該扣押之情事，自不能執為被告三人有再經營電玩店，且係賭博犯行之不利認定。雖同案被告李俊宏即會員，於警訊中陳稱有兌換現金之情事，但其於警訊時無法指稱櫃檯小姐之姓名，所指稱之時間係八十七年一月三十日，與上開五月二十日查獲之時間已有差距，其於八十七年六月二十六日偵查中則供稱「我是聽說有在換錢，但我沒有換，警訊時是警察說別人都這麼說，所以我也跟他們說一樣」、「一月三十日沒有兌換三千元」云云（參見偵查卷一００頁），是其警訊所供是否堪採，甚有可疑，同日偵查中，同案被告己○○、丁○○、庚○○、洪炳堯、簡俊維、辛○○、謝文雄均明確供稱不能兌換金錢在案（參見同上偵查卷九八至一０四頁），張國良庚○○於原審亦為同一內容陳稱（參見原審卷六五頁），證人己○○、庚○○復於本院八十八年十二月二十三日調查時，證人丁○○於本院八十九年一月二十四日調查時均證稱同一內容，則八十七年五月二十日經警查獲後始另行通知前往作證之李俊宏、簡俊維於警訊所供可兌換金錢云云，並無客觀佐證可憑，且未明確指認係被告三人之兌換現金，該等警訊之供詞，自難遽信。況檢察官並未查出該兩人所供可兌換金錢內容之事證，則檢察官起訴書之認定可兌換金錢乙節，自堪認係臆測之詞，尚難遽採。
(三)原審經審理結果，雖認定該電玩店僅可以積分卡再玩，尚不得兌換金錢或財物，核與檢察官認定可兌換金錢之要件，已有未符。原審未再調查認定，該積分卡可由同案被告中之賭客何人以何金錢自何人處取得，或該積分卡可持至其他任何一家電玩店同樣使用，則該積分卡充其量僅可在該電玩店再玩，自難認該積分卡係可流通之有價值物品甚明，質言之，賭客需以現金向店家換分打玩，所贏分數或未打玩之分數，其結果均僅可再玩，不能由該店家買回或代售予其他賭客，甚或兌換其他有價值之財物，則賭客永遠居於輸家地位，不可能與店家立於對等地位，而達其賭博射倖本質，核與該賭博罪之要件顯然不合。又賭博因具有上開射倖性質，警方如要取締屬實，自應講究技巧方可能有結果，如同交通警察欲取締左轉或闖紅燈違規般。本件依上所述，尚難認有積極明確證據，可認該電玩店可兌換金錢或財物，則被告三人辯稱其等未有上開公訴人所指之犯行，尚堪採信。至被告戊○○是否共同有犯意聯絡而參與該電玩店之經營，已非調查之重點。
三、檢察官起訴之依憑，既難執為被告三人有賭博犯行之不利認定，經原審及本院調查證據之結果，復查無積極證據可認被告三人有檢察官起訴書所載之賭博犯行，則被告三人被起訴之犯罪，自屬不能證明甚顯。詎原審未細心勾稽，徒以「按賭博罪成立與否，應以其行為是否具有射倖性為斷，而判斷是否具有射倖性，本屬法院職權，行政機關如經濟部所頒布之行政命令電子遊藝場業輔導管理規則，雖可供參考，然認事用法仍須回歸刑法賭博罪之構成要件，又按擺設電動賭博機具供人玩賭，係圖牟利而啟他人僥倖之心，情節不輕，況本件被告丙○○、乙○○、戊○○開設之新世紀遊藝場，擺設機具多達二十一台，二十四小時營業，開分員係三班制，營業額每月達八、九萬元，經營規模不可謂不大，顯非單純消譴娛樂場所，自與以供人暫時娛樂之物之要件有違。且刑法第二百六十六條第一項所謂財物，原不以金錢或物質為限，凡有經濟價值者，均可謂為財物。本件賭玩方式係賭客以現金兌換開分卡，再由被告乙○○、丙○○開分供賭客把玩，贏得分數均可累計，計分後可保留並可兌換積分卡留待下次繼續把玩，如此循環不已，自足以引人沈迷留戀電玩賭博不起，其社會侵害性相當大，況其賭博所用之積分卡，既無記名，又無時間限制，顯可隨意轉讓，等同有價證券之價值，在新世紀遊藝場內，更是等同現金價值，自屬賭博罪之財物」，因認被告三人確有公訴人所指之賭博犯行，各量處被告三人有期徒刑五月，依前所述，顯有未合。被告三人提起上訴，指摘原判決之適用法律錯誤不當，自為有理由，應由本院就該三人部分撤銷改判，並依法為其等三人無罪之諭知，用昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國八十九年九月二十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官陳欣安法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官凃瑞芳中華民國八十九年九月二十七日
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