裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上更(二)字第298號刑事判決
裁判日期：民國89年09月26日
裁判案由：背信等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上更(二)字第二九八號
自訴人甲○○
原名： 葉金鴒 上訴人即被告丙○○選任辯護人 洪文佐 右上訴人因被告背信等案件，不服臺灣高雄地方法院八十三年度自字第二六一號中華民國八十三年十月二十六日第一審判決，提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、丙○○曾於八十年間，犯違反藥物藥商管理法罪，經原審法院於八十年五月四日，判處有期徒刑四月確定，於同年六月十四日易科罰金執行完畢，復與自訴人甲○○、戊○○、乙○○、丁○○（即原名葉金鴒）等人於八十一年八月間，各自出資新台幣(下同)四十二萬元，在高雄市○○○路一百二十六號，成立超級民主電視中區台，由甲○○擔任負責人，戊○○任總經理，丙○○負責自其原已經營之超級民主電視南區台提供信號及技術性之工作，另聘請丁○○之夫 廖文瑞 負責財務記帳，嗣因經營不善及為便於管理，乃於八十二年一月二十日，將超級民主電視中區台遷移至高雄市○鎮區鎮○街○號即前開南區台台址，交由合夥人丙○○經營，丙○○因而持有上述合夥財產，詎丙○○未得甲○○、戊○○、乙○○、丁○○（即葉金鴒）等全體合夥人之同意，竟意圖為自己不法之所有及利益，違背其受合夥人委任經營有線電視台之任務，於八十二年九月間，擅將超級民主電視中區台所有如附圖所示傳輸網路之電纜線、附屬設備、視訊播放權及收視用戶二百九十六戶之收費權，連同其自己所經營之南區民主電視台之前揭設備及權利，以每一有效收視戶四千元之讓渡金，全部設備二百五十萬元之價金，出賣予萬眾傳播事業股份有限公司（下稱萬眾傳播公司）。嗣因逐一清點有效客戶，耗時過久，雙方議定以全部收視戶收費權利以一千五百戶，即六百萬元計算，再加以上開設備價金，以八百五十萬元之代價出賣，致生損害於本人即委託經營合夥人本人之財產。而丙○○取得上開款項後，並未將甲○○、戊○○、乙○○、丁○○應得之款項予以分配，嗣因報紙刊登上述新聞，而為丁○○等人獲悉，因而查獲。
二、案經甲○○、戊○○、乙○○、丁○○向原審提起本件自訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○對於與自訴人甲○○、戊○○、乙○○、丁○○（原名葉金鴒）等人於八十一年八月間，各自出資四十二萬元，在高雄市○○○路一百二十六號，成立超級民主電視中區台（以下簡稱「中區台」），嗣因經營不善及為便於管理，乃於八十二年一月二十日，將超級民主電視中區台遷移至高雄市○鎮區鎮○街○號，交由其經營，又於八十二年九月間，將超級民主電視中區台所有如附圖所示傳輸網路之電纜線、附屬設備、視訊播放權及全部收視用戶之收費權，連同其自己所經營之南區民主電視台之前揭設備及權利，以每一收視戶四千元之讓渡金，全部設備二百五十萬元之價金，出賣予萬眾傳播公司之事實，固供認不諱，惟矢口否認有背信、侵占之犯行，辯稱中區台自訴人等交由伊經營時，即有八萬餘元之貸款未付，及伊先行代付之貨款亦未清償，其營運已在虧損狀態，嗣更雪山加霜，於八十二年二月四日及同年三月四日，連續遭行政院新聞局二次派員剪線，致自訴人等與伊合夥之每人各四十二萬元資金已全部虧損，合夥之目的事業已不能完成而解散，伊請自訴人等會商解決之道，惟自訴人等卻置之不理，而原舊有收視戶又一再抗議，伊不得已只好獨資自行墊款，請包商 徐東光 重新架設線路，施工時亦由自訴人乙○○監工，工程完成後，工程款一百九十五萬零二百四十八元，自訴人等亦皆不出面解決清算，故原合夥事業確已不能完成而解散而完全消滅。至後來伊另售予萬眾傳播公司之生財設備，乃係伊獨自經營之「南區台」所有及另獨自出資之「中區台」之設備，而該中區台舊收視戶亦係在剪線後，集體抗議，甚而退戶，事後伊所處分者乃係伊重新尋找之「新客源」，皆與原始之該合夥狀態不同，故伊所出售者，全係合夥清滅後所獨資自行投資之設備及權利，伊未有背信及侵占之犯行 云云 。
二、經查被告於八十二年九月間，將超級民主電視中區台所有如附圖所示傳輸網路之電纜線、附屬設備、視訊播放權及全部收視用戶之收費權，連同其自己所經營之南區民主電視台之前揭設備及權利，以每一收視戶四千元之讓渡金，全部設備二百五十萬元之價金，出賣予萬眾傳播公司之事實，已據自訴人指訴甚詳，並有被告與萬眾傳播公司簽訂有線電視系統盤讓合約書及收視客戶清冊各一紙在卷可憑，又上開出賣之價金，嗣因逐一清點有效客戶，耗時甚久，遂由萬眾傳播公司與丙○○達成協議，關於中區台與南區台之客戶收費權益，概括以一千五百戶計算，共計六百萬元，加上設備折讓費二百五十萬元，共以八百五十萬元成交，並於十月底，十一月初全部移轉點交完畢之事實，已據證人即萬眾傳播公司行政秘書 林穩祥 結證屬實（本院上訴字卷第六七頁），並為被告所是認。
三、至於自訴人於原審指稱屬中區台之收視客戶有五百多戶，嗣於本院前審審理中，主張有四百十四戶，然依雙方於本院前審審理中，均同意中區與南區台之劃分，係以自瑞隆路與高速公路接連處起，連接一心一、二路、三多四路右轉成功路左轉四維四路，右轉海邊路接至五福橋一綫以南（包括上開路綫道路左側之用戶），俱屬南區台，其右（即該綫以北）即屬中區台，此有劃分圖二紙附於本院前審（上訴字第三二四０號）卷內證物袋可按；另依卷附上開盤讓合約書第六條第一款所載，盤讓客戶收費權利之客戶定義係：「本合約所謂客戶係指至少於本合約成立（八十二年九月廿五日）前三個月內（即八十二年七、八、九月）有確實付費之紀錄，並至少持續至本合約成立後二個月（即八十二年十一月）仍為付費之客戶方屬之（即有效客戶）」。又經本院前審令萬眾傳播公司提出被告轉讓時所交付之客戶名冊兼繳費紀錄共計四冊，經本院前審命雙方依上開客戶地域劃分及有效客戶標準核算，自訴人主張應有四百十四有效客戶，再經本院前審提示自訴人所核算清冊命被告核算，被告則主張應自上開清冊扣除誤算部分，僅有二百七十九戶，並提出其依自訴人所提清冊上列應扣除客戶理由及數目之清冊一紙，再經本院前審依雙方所各提之清冊，配合上開萬眾傳播公司所提四本帳冊，逐一核對，發覺應扣除屬南區台範圍者計凱旋四路全部客戶十六戶、成功二路全部客戶二戶、復興新巷、台鋁新巷全部客戶七戶、成功一路五七號以前單號三戶、三多四路單號三戶、四維四路單號一戶、一心一路、二路單號共五戶、另加以民權二路在一心一路以南者一戶，一心路以南之鄭和街、管仲街、沱江街三戶、四維路以南之永平路、少康路共四戶、及瑞隆路以南之隆興街一戶，以上應屬南區台範圍而誤算者總計四十六戶，另在八十二年十月始裝機者共計四十一戶，以及八十二年十一月已移轉予萬眾公司後裝機之新戶十五戶，共計五十六戶（此部分在盤讓合約簽約後始裝機者，不符上開所述盤讓有效客戶定義）；另再加上在合約成立前三個月之前即已停機及在合約成立前三個月（即八十二年七、八、九三月）均未繳費，與合約成立後二個月內（即八十二年十、十一月）均未繳費者共計十一戶；及在原中區台期間內，因特殊關係免費收視或廣告戶計四戶，與自訴人計算清冊內編號第二七二號該戶重複計算應扣一戶，共計應扣除一百十八戶，是由中區台原客戶中盤讓與萬眾公司之有效客戶數，應為二百九十六戶（414戶－118戶＝296戶），堪予認定。至於被告雖主張另有多戶供電戶免費收視者亦不能算入有效客戶數內，惟查，該等免費收視戶，係因供作鄰左同為客戶之人強波器之耗用電力供電而免費者，自應列入盤讓有效客戶數內，被告此部分辯解不可採，。又「中區台」之範圍，自訴人等與被告訂立合夥契約時，雖附有中區台路線圖，惟自訴人丁○○於本院前審供稱該附圖係剛成立時之範圍，後來尚有擴大範圍云云，而被告亦供稱該附圖乃訂立合夥契約時，預計路線圖之初稿，並非真正施工路線圖，並稱範圍以一心路為界，以北之地區為中區，以西之部分為南區等語（本院上更㈠卷第一三九頁），參酌萬眾傳播公司於原審檢送包括中區○○○區○○○○路線圖，及如前所述自訴人等與被告在本院前審同意之劃分範圍，是本院認應以被告於本院前審提出之附圖為中區台之範圍為適宜，併此敍明。
四、再查被告與自訴人間之合夥關係並未經過解散清算，此為被告所不爭，雖被告辯稱因中區台已處於負債狀態，且兩次被新聞局剪線，自訴人對於再出資購買材料重新架線，又置之不理，然此為自訴人等所否認，並稱新聞局剪線，僅剪一小段而已，合夥事業非不能完成等語，且即或被告所供屬實，既未經實質之解散清算之程序，其合夥關係應屬仍然存續而未消滅，是縱令被告辯稱屬於合夥所有如附圖所示傳輸網路之電纜線已遭剪除，係其自費佈線重新架設為真實，惟此亦係執行合夥事務之被告得就其支出費用請求償還爾（民法第六百七十八條第一項參照），尚難遽以認為被告得為與委任本旨相反之處分行為。是證人徐東光、 吳金榮 於原審法院審理時到庭證稱曾為被告重新佈線及換裝大器云云；証人徐東光於前審調查時証述：重新舖設電纜線是被告付款，約二十餘萬元，拉線工程是乙○○做監工督導云云（本院上更（一）卷第一００頁）；証人 曾清義 証稱確有會同相關單位剪除超級民主電視台所架設之線路云云各等語，均難為被告有利之認定。且自訴人乙○○既仍擔任舖設電纜線之監工工作，亦足以証明自訴人並無解散合夥事業（即上述「中區台」）之意思。
五、又被告辯稱，伊有請「中區台」會計 林妙琤 通知各合夥人前來清算，後來自訴人甲○○有來領取十五萬元云云。証人林妙琤証述：八十二年八月間，我打電話給乙○○，請他到公司結帳，是老板叫我打的。「中區台」何時虧損，我不清楚，但自訴人均未來結算云云（本院上更㈠字第九九頁）；自訴人乙○○則陳述：我從未接到要結帳之通知，我們無法管帳，會計小姐 林妙靜 沒有打電話給我云云（同上卷第一００頁）；自訴人甲○○則陳述：當時我在外國，我太太打電話給我說要十五萬元，我叫她去向被告拿十五萬元，那不是取回投資的金額；「中區台」雖有被剪線，但合夥財產不致於虧光云云（同上卷第一四八頁）；自訴人丁○○陳述：我們是從經濟日報看到「中區台」已被賣掉之消息，才知道被告擅自處分合夥資產云云（同上卷第一００頁）。綜合上述各人所述，被告固有結束合夥事業之意思，而委請林妙琤以電話通知自訴人乙○○前來，惟乙○○否認有接獲上述電話通知，且未與被告談論解散合夥事宜，則自訴人與被告合夥經營之上述「中區台」尚未解散，應可認定。又被告辯稱上開「中區台」原舖設之電纜線已被新聞局剪除，合夥之目的事業已不能完成，依民法第六百九十二條第三款規定，該合夥應已解散云云。惟上開「中區台」之設備及收視戶仍存在（被告事後將之賣出），只要再架設電纜線，即可營業，其合夥之目的事業並無不能完成之事，且縱使解散，仍應踐行清算手續，此有民法第六百九十四條至六百九十九條之規定可稽，非可任由被告擅自決定將該「中區台」（合夥事業）全部出售他人，而被告未徵得合夥人即自訴人之同意，即擅將上述合夥財產處分，亦據被告及自訴人供明。其有侵占、背信之犯行，已甚明確。至被告私自盤讓上開合夥人等共有之權益，被自訴人等發覺，而與被告理論後，被告雖有交付十五萬元予自訴人甲○○，及表示欲各返還十五萬元予其他自訴人（該等人未予接受），然此乃背信侵占行為成立後，與自訴人等商議和解，自無解於其犯行。綜上所述，被告罪証明確，所辯顯係卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
六、自訴意旨另以：被告丙○○於八十一年八月間，藉詞有利可圖，力邀自訴人共同設立超級民主電視中區台，致自訴人不知有詐，遂與被告共同成立超級民主電視中區台，各出資四十二萬元，因認被告涉有刑法第三百三十九條之詐欺取財罪，且此部分犯行與前論罪科刑部分有想像競合(應係牽連)之關係，為裁判上一罪云云。惟訊據被告丙○○則堅詞否認有詐欺取財之情事，辯稱伊亦有出資四十萬元。經查證人即自訴人葉金鴒之夫 廖瑞文 於原審法院審理時證稱一開始係由其負責經營，被告負責技術方面，被告僅拿出二十四萬元，另自訴人葉金鴒亦自承股金大家同意交給廖瑞文保管，並未移交現金予被告丙○○。超級民主電視中區台確有成立，自訴人乙○○亦陳稱合夥財物首先是由廖瑞文管理，此外復有廖瑞文簽收之現金收入傳票可證。綜上情形觀之，被告既未掌理財物，且有線電視確亦如期成立，是尚難因事後自訴人將合夥事務交由被告管理，而被告將之出售於他人，即認被告與自訴人等合夥經營超級民主電視中區電視台伊始即蓄意詐騙，此外本院亦查無證據足資證明被告確有自訴人所指藉成立有線電視台而向自訴人詐取財物之情事，此部分被告丙○○被訴犯罪，尚屬不能證明。
七、按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有為所有、侵占入己而言。故違背任務行為，茍係將其持有之他人所有物，意圖不法領得，據為己有，自應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院三十年上字第一七七八號判例參照）。本件上訴人即被告丙○○係未經全體合夥人同意，擅將合夥所有交由其經營、管理之中區台如附圖所示傳輸網路之電纜線，附屬設備及視訊播放權、收視用戶二百九十六戶之收費權出售予萬眾傳播公司等情，已如前述，丙○○於受委任後，即基於管理、經營該中區台之業務，而持有該台即合夥之財物，乃將其中「傳輸網路之電纜線、附屬設備」之有形資產，以不法領得之意思，更易持有為所有，予以出售，此部分所為，應成立刑法第三百三十六條第二項之業務上侵占罪（權利則非侵占之標的」；另對於擅自出售「中區台」之視訊播放權、收視用戶二百九十六戶之收費權（權利）部分，而違背其任務之行為，致生危害於自訴人，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。被告一犯罪行為而觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之業務侵占罪處斷。又查被告於民國八十年間，因違反藥物藥商管理法罪，經原審法院於八十年五月四日，判處有期徒刑四月確定，於八十年六月十四日易科罰金執行完畢之事實，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，茲其於受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑之侵占罪，是為累犯，應依法加重其刑。
八、原審就被告背信部分論罪科刑，固非無見，惟查，㈠合夥契約訂立時，所附之中區台路線圖，業已變更，應以自訴人及被告於本院前審所同意即被告另行提出之劃分圖，為中區台之範圍，已如前述，原判決竟仍以合夥契約訂立時之附圖為中區台之範圍，自有未合，㈡原審未詳予調查被告背信所處分之「中區台」確實之客戶數，遽採被告之自白為認定之依據，尚有未合，㈢又被告對於擅自出售「中區台」之視訊播放權、收視用戶收費權部分，係觸犯背信罪責，固屬無訛；惟對於其業務上持有之「中區台」之傳輸網路之電纜線、附屬設備等有形資產，更易持有為所有，予以出售，此部分所為，係犯業務侵占罪，原判決就此部分，亦論以背信罪，其適用法則即有未當。㈣又原判決雖說明被告為累犯，然未於理由敍明加重其刑，亦有未合。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，而指摘原判決不當，雖無理由（至自訴人等亦提起上訴，指摘原審判決量刑過輕部分，業經最高法院以八十六年台上字第四五一號駁回上訴而告確定，故不另論列）。然原判決既有可議，自應由本院就被告背信部分予以撤銷改判。又本件判決，因原審法院適用法條不當而由本院撤銷原判決，依刑事訴訟法第三百七十條但書規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑，附此敘明。審酌告告為一己之利，罔顧合夥人權益，且犯後迄未賠償自訴人等所受損害，及其他一切情狀，爰量處如主文所示之刑。至被告被訴詐欺犯罪不能證明部分，因自訴人認此部分犯行與前揭論罪科刑部分，有想像競合之關係，屬裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。
九、另關於被告丙○○反訴自訴人丁○○背信、侵占部分，業經最高法院駁回上訴，而告確定，爰不再論列，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百四十三條、刑法第三百三十六條第二項、第三百四十二條第一項、第五十五條、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國八十九年九月二十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官莊鎮
法官陳啟造
法官陳吉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官沈有進中華民國八十九年九月二十八日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十六條第二項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
Ｋ