裁判字號：臺灣高等法院92年聲再字第413號刑事裁定
裁判日期：民國92年10月29日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院刑事裁定九十二年度聲再字第四一三號
再審聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受判決人甲○○右列聲請人因受判決人過失傷害案件，對於本院八十九年度上易字第一七九一號中華民國九十一年三月二十八日確定判決（臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵續一字第三八０號，移送併辦：八十八年度偵字第三三二四號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：因發現確實之新證據，足認被告應受有罪之判決，依法聲請再審。㈠告訴人 高鴻華 之子 高仲廷 為本案詢問衛生署有關病歷記錄與病情事實認定之相關問題，衛生署以醫字第0000000000函號函答覆：「醫師執行業務時應製作病歷..至其內容..應至少包括：就診日期、主訴、檢查項目及結果，診斷或病名、治療，處置或用藥..。」因此此新證據證明「無主訴」、「無檢查項目及結果」、「無診斷或病名」、「無治療」、「無處置或用藥」，不應認定有「病情事實。」被告以「八卦」且具「語病」之鑑定為抗辯顯然錯誤。㈡查衛生署第二次鑑定說：「蜘蛛網膜下腔出血可能併發血管痙攣及水腦症，前者因為動脈主幹縮小，產生腦缺血，最後導致腦梗塞，此病況在第二次腦部電腦斷層檢查時（出血後第十六天）就已經顯現出來」。此文中「出血後第十六天」之電腦斷層檢查乃指「右側顳葉一小部份的血管破裂位置而已」並非全部的右腦及完全健康的左腦，這是很清楚的，應無爭議。㈢再查：蜘蛛膜下腦出血並不一定會產生血管痙攣，更何況只是「顳葉的一小部份血管破裂的地方而已，豈可遽為說是「血管痙攣」而非「出血時所產生的生物性機械力傷害」？鑑定原以「可能產生」後以「局部梗塞」涵蓋「全面梗塞」，是為錯誤。㈣次查：血管痙攣若非「絕血性血管痙攣」，使腦細胞缺養分及氧氣；是無關痛癢的，而且當時被告甲○○也告訴過告訴人：「幸好沒有發生血管痙攣」，只是告訴人當時沒有錄音，現在無法舉證。㈤又查：當時告訴人母親是住加護病房，每天醫師都有寫病歷，若當時有發生血管痙攣，這種嚴重病症，病歷上一定會有診斷或病名記載、或治療，或處置，或用藥之記載，為何病歷完全沒有絲毫記錄？證明是確實沒有血管痙攣之發生。㈥另查：當時住加護病房有二十四小時的永不間斷「加護病房護理記錄」，該記錄也是絲毫沒有發生血管痙攣的記錄，怎會衛生署第二次鑑定將第十六天電腦斷層掃瞄上區區的右腦顳葉一小部份梗塞說成是血管痙攣？豈不小題大作？足以使人誤會成整大腦全面性血管痙攣，本案判決即是如此。㈦按：若當時醫師病歷是漏記血管痙攣之發生，怎會同時加護病房的護理記錄也漏記血管痙攣的發生及醫師治療，處理經過？因此證明確實沒有，真正沒有血管痙攣。而是被告利用語病推卸刑責。㈧新證據證明「被告抗辯告訴人母親腦傷害是血管痙攣造成」一事是不實，出血後第十六天電腦斷層掃瞄顯示右腦顳葉區區一小部份梗塞，並非大傷。㈨再則，衛生署第六次鑑定說：「八十三年七月二十一日電腦斷層掃瞄顯示病患（整個大腦全部）左右腦有間質性腦水腫；及左右側腦室嚴重擴大，第三、第四腦室溫和擴大、此現象與長期腦脊髓液流通受阻塞及吸收不佳有關」。縱使被告所抗辯推卸傷害的刑責，也是只有右腦顳葉區區一小部份，而整個大腦左右腦間質性腦水腫，左右側腦室嚴重擴大，第三、第四腦室溫和擴大則是水腦症疏失未處理所造成已甚明。㈩末查：原八十九年度上易字第一七九一號判決理由：「造成高陳腰俤腦部永久性損傷之原因有三：（一）出血時所產生的生物性機械力。（二）血管痙攣導致腦梗塞（三）水腦症，本案病人在（一）、（二）原因出現時已對腦部造成很大的永久性傷害...」（見原判決第五頁三--六行如附件五）與衛生署新證據所證明「無發生血管痙攣之記錄即無血管痙攣之事實」相矛盾。被告甲○○未治療水腦症的過失，造成比「右腦顳葉一小部份梗塞」更多，且更嚴重的「左右腦有間質性腦水腫，左、右側腦室嚴重擴大，第三、第四腦室溫和擴大」事實，出血後第十六天之前只右腦小部份梗塞，出血後第十六天之後被告因水腦症未治療的過失造成，左右腦全面受損。綜上所述，上開確實之證據足認被告應受有罪之判決，依刑事訴訟法第四百二十二條之規定提出聲請。
二、刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發現，顯難憑以聲請再審。又所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，不須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由。再所謂發現新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發現者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因，茲有最高法院五十年台抗字第一○四號判例、七十年度台抗字第一六一號裁定、二十八年抗字第八號判例意旨參照。該項規定係就為受判決人之利益聲請再審而為解釋，然依法律解釋之體系而言，此項規定，依同法第四百二十二條第二款就為受判決人之不利益而聲請再審，亦應為同樣之解釋，合先敘明。
三、經查：㈠聲請人所謂之「新證據」，係指衛生署就告訴人高鴻華之子高仲廷關於病歷記錄相關規定之詢問以醫字第０九一００六八九九一號函所為之答覆，惟該函係於九十一年十一月十九日作成，於原法院判決前未存在，且該函係就醫師法第十二條第一項所為之闡釋，就法規之內容及闡釋自為法院所明知，非迨判決後始行發現，縱原審未經注意或未予參酌採用，乃別一問題，其既非為法院所不知，迨判決後始行發現，即與確實新證據之「新證據」要件不符。又本案事涉醫療行為及疾病症狀專業上之實施與判斷，無法單純以邏輯推演或想當然爾之解釋來自行認定病患之病情，是前開聲請意旨㈡僅係單純就衛生署第二次鑑定陳述意見、前開聲請意旨㈢係以邏輯推演論述病患之病情並直言鑑定報告為錯誤、前開聲請意旨㈣係告訴人空言論述，均與確實新證據之提出無涉。另前開聲請意旨㈤、
㈥、㈦、㈧等情，業據證人即臺大醫院神經放射線科醫師 黃國茂 於第一審法院審理時到庭證稱：有幫高陳腰俤作血管攝影，是八十二年十二月三日，根據結果有右後交通動脈瘤及血管痙攣，這是右前腦動脈、右中腦動脈，血管分歧不見了，痙攣是右前腦及右中腦動脈，分支不見是只有右中腦動脈；又由血管攝影可得知血管有無堵塞，蜘蛛網膜下腔出血約有三十％不到醫院就死亡了，痙攣有分神經性、另一種是血管破裂刺激血管所造成的痙攣，時間久會造成腦組織梗塞，這件病人是很嚴重的等語，對於病患有無發生血管痙攣證述甚詳，況且病歷資料之記載就醫生而言，是據以為後續病情發展予診斷、用藥之參考，病患疾病發生之歷程所伴隨之各種徵狀及結果，是否逐一記錄、記錄之密度如何，應依醫事常規判斷之。是依上述，聲請人上開聲請意旨所指，顯均與所謂「新證據」之要件不符，難據為再審之理由。而前開聲請意旨㈨、㈩等情，業經本院於原確定判決書理由欄七、八中載述甚詳，並對檢察官起訴被告於八十二年十二月十日為病患手術時，僅施行腦室引流及腦動脈瘤手術，未同時實施永久性水腦症的手術－腦室腹腔分流術有無過失等情，均於理由欄中多所說明，並詳述其審酌之理由，揆諸前揭意旨，即非該條款所謂發見之新證據，自不得據為聲請再審之原因。
四、綜上，聲請人所述各節並無合於刑事訴訟法第四百二十二條第二款所定之情形，自難認為有再審之理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十二年十月二十九日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官莊明彰右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官廖逸柔中華民國九十二年十月三十日