裁判字號：臺灣高等法院92年上字第467號民事判決
裁判日期：民國92年10月29日
裁判案由：履行契約
台灣高等法院民事判決九十二年度上字第四六七號
上訴人甲○○訴訟代理人 黃永琛 律師被上訴人堃峰建設股份有限公司法定代理人 吳武明 訴訟代理人 楊國華 律師右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十六日臺灣士林地方法院九十一年度訴字第一Ｏ六五號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、先位上訴聲明
（一）請求廢棄原判決。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣(下同)四百九十四萬三千二百六十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、備位上訴聲明
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人四百九十四萬三千二百六十五元及自民國九十一年九月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、先位部分：
（一）原判決認被上訴人於原審提出之被證二「分配坪數找補試算表」載明「十九至二十三樓不分（如附表Ｄ）」。惟查：
⒈上開「分配坪數試算表」載明「十九至二十三樓不分」，既非記載上訴人即
地主不分，亦非記載被上訴人即建方不分，正與上訴人主張十九至二十三樓兩造均不分配房屋，而係分配售後之金錢相符。
⒉至於附表Ｄ，上訴人否認真正。此由附表Ｄ未有騎縫簽名或蓋章，而原審被證三地主交屋證明書與附件㈠間有騎縫簽名，可知附表Ｄ並非真正。
（二）證人 李淑卿 已明白證述「十九樓以上分錢」，原判決遽以其為上訴人之妻，即認證詞不可採信，有違最高法院判例。
（三）其他地主十九樓以上有無分配，證物均在被上訴人始得提出，已經上訴人一再聲請被上訴人提出，被上訴人除提出被上證一及被上證二契約書外，其他均迄未提出，然依被上證一契約書亦顯見有地主分配「十九至二十三樓」房屋。
二、備位部分：被上訴人提出之原審被證七合建協議書載明地主有 蔡忠 等十一人，惟上訴人及訴外人 蔡鄭美麗 、 李美玉 、 李文毅 等人均未簽名同意，是上開合建協議書尚未成立生效，不能拘束上訴人，且亦不能證明其他地主未分得十九至二十三樓。
叁、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、被上訴人否認李文毅以外之其他地主有分配到十九樓以上房屋，上訴人要求被上訴人就「其他地主未分配到十九樓以上房屋」之消極事實為舉證，有悖舉證責任分配法則，應由上訴人就其主張「其他地主有分配到十九樓以上房屋」之積極事實為舉證。
二、被上訴人與其他地主李文毅、蔡忠及 蔡陳樹蘭 簽訂之合建契約書（即被上證一、二）第一條均約定就地主所有之土地，提供予被上訴人整體規劃合作興建地下三層、地面二十三層鋼筋混凝土造大廈，此與兩造簽訂之合建契約書（Ｂ契約）第一條約定方式相同；另上開三份合建契約書第二條約定房屋分配比例各不相同：
被上證一地主李文毅分得一—十八層百分之五十、十九—廿三層四分之一；被上證二地主蔡忠、蔡陳樹蘭分得一—十七層百分之五十、十八—廿三層全部歸被上訴人所有；原審被證一上訴人分得一—十八層百分之五十、十九—廿三層全部歸被上訴人所有。以上足證被上訴人與個別之地主分別訂立合建契約，由各地主提供土地，再以之為共同基地（共計十九筆）整體規劃合作興建地面二十三層大廈，被上訴人確無違反Ｂ契約第一條之約定。上訴人指稱Ｂ契約第一條係約定由上訴人單獨提供其所有一０六—一四０、—一四一地號土地二筆（面積一四一平方公尺）由被上訴人單獨在該二筆土地上興建地下三層、地面二十三層大廈，被上訴人違反Ｂ契約第一條之約定，未單獨興建，應依Ｂ契約附註約定回復Ａ契約之給付內容履行云云，實非可採。
三、上訴人否認被上訴人原審所提被證二之附表Ｄ內容。但查上訴人在原審九十一年九月廿五日補正狀中主張被上訴人少給付二九．二七坪，並在原審九十一年十二月十八日辯論意旨狀載明：「二九．二七坪之計算式為1630.17×1107.5/1963×1/4×141/1107.5=29.2733坪」，上開「十九—二十三層總坪數一六三０．一七坪、全部地主合建面積為一一０七．五平方公尺」正是附表Ｄ所載數字，倘上訴人未曾見過附表Ｄ，則上開計算式之數字從何而來？故上訴人否認被證二之附表Ｄ，實非可採。
叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提合建契約書二份為證。
理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國八十二年五月二十三日與訴外人蔡忠等十一人，共同提供台北縣○○鎮○○○段一○六─一四七地號等共十九筆土地，與被上訴人合建地下三層、地上二十三層大樓，約定上訴人與其他地主分配一至十八層房屋百分之五十，第十九層至第二十三層分配四分之一（即Ａ契約），嗣被上訴人另與伊重新簽立合建契約書（即Ｂ契約），將前開分配比例變更為一至十八層（含地下室之停車位），兩造各分得百分之五十、十九至二十三層歸由被上訴人全部所有。其後兩造復於八十四年七月間口頭協議，約定十九至二十三樓不分配而由被上訴人負責出售，並將所得價金依Ａ契約比例分配，依此伊可再分得四百九十四萬三千二百六十五元，為此依兩造間上開口頭協議，先位請求被上訴人如數給付上開金額及法定遲延利息；又倘認伊先位聲明無理由，因被上訴人無法履行兩造間Ｂ契約單獨與上訴人合建之約定內容，依Ｂ契約附註，即應回復Ａ契約之約定分配伊房、地，依此被上訴人應再給付二十九‧二七坪房屋及其基地與伊，然被上訴人所有之房、地已於九十一年九月十九日經被上訴人移轉與第三人致給付不能，爰依Ａ契約之約定及民法第二百二十六條規定，備位請求被上訴人賠償相當於二十九‧二七坪房、地之價值四百九十四萬三千二百六十六元，並加計法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：兩造間並無上訴人所稱八十四年七月之口頭協議存在，且上訴人所稱Ａ契約約定之分配方式，已為嗣後訂立之Ｂ契約所取代，Ｂ契約主要係在修改Ａ契約第二條房屋分配比例及第四條建築期限而已，並非上訴人所稱如無法單獨在上訴人提供之兩筆土地合作興建地下三層、地上二十三層大廈，即按Ａ契約之分配比例分配。八十四年七月十九日兩造依據Ｂ契約所約定之分配比例，簽立找補試算表，會算確認上訴人可分得二０三．七五九坪、停車位四．三八二位，按平均售價計算上訴人可分配到之總金額計三千八百零三萬九千一百三十元，上訴人乃挑選七戶及停車位三位，經會算伊應退給上訴人十九萬一千一百九十元，並約定「以上所計算之總銷售坪為預估，將來登錄之坪數若有增減，則以登錄之坪數互相找補」。伊於八十八年十一月二十七日交屋，兩造按前開找補試算表之計算方式，以實際登錄之坪數會算互相找補，伊當天退給上訴人九萬五千九百二十三元，並交付同額支票予上訴人收訖，並由上訴人出具「地主交屋證明書」與伊，足見伊已依Ｂ契約履行完畢，上訴人備位主張伊未履行Ｂ契約，故應回復Ａ契約請求云云，自屬無據等語，資為抗辯。
三、上訴人起訴主張：伊於民國八十二年五月二十三日與訴外人蔡忠等十一人，共同提供台北縣○○鎮○○○段一○六─一四七地號等共十九筆土地，與被上訴人合建地下三層、地上二十三層大樓，約定上訴人與其他地主分配一至十八層房屋百分之五十，第十九層至第二十三層分配四分之一（即Ａ契約），嗣被上訴人另與伊重新簽立合建契約書（即Ｂ契約），約定將前開分配比例變更為一至十八層（含地下室之停車位），兩造各分得百分之五十、十九至二十三層歸由被上訴人全部所有等情，有上訴人提出之合建契約(即Ａ契約)及被上訴人提出之變更修改後之合建契約(即Ｂ契約)各一件為證。又上訴人及其他地主提供前揭十九筆土地與被上訴人合建後，被上訴人已於八十八年交付上訴人房屋，若依Ａ契約約定之比例，上訴人分得之十九至二十三樓比例一一○七‧五之一四一，可分得坪數為二九‧二七坪，復為兩造所不爭，堪可信為真正。茲所爭執者為：
（一）兩造有無於八十四年七月間另有一口頭約定，約定內容為系爭建物及基地十九至二十三樓部分不分，應由被上訴人出售後按Ａ契約比例分配。
（二）若無上述口頭約定，被上訴人是否違反Ｂ契約第一條之約定，應依附註約定回復以Ａ契約為準據分配合建房屋。
四、上訴人主張兩造於八十四年七月間另有上訴人所述內容之口頭協議乙節，為被上訴人所否認，依舉證原則，應由上訴人就該口頭協議之存在負舉證之責。而上訴人舉證及論述係以：㈠被上訴人所提出之「分配坪數找補試算表」載明十九至二十三樓不分；㈡證人李淑卿之證詞；㈢合建其他地主均有分配十九至二十三樓，惟獨上訴人未分配，顯不合理等情為據。經查：
（一）被上訴人所提出之「分配坪數找補試算表」係載明「十九至二十三樓不分（如附表Ｄ）」，然查該紙「分配坪數找補試算表」，通觀其內容，乃在計算地主即上訴人可分配房屋、車位之坪數，及兩造間退、補之數額，是該表上載明之「十九至二十三樓不分」等語，就該試算表之旨觀之，被上訴人主張係地主即上訴人不分配十九至二十三樓，核與該表內容、語意相符，且與被上訴人所提出之附表Ｄ相吻合；而上訴人主張係指十九至二十三樓不分，改依Ａ契約比例分配金錢云云，顯然過度演繹、衍生該語句之文意，況該表已試算出一至二十三樓之平均單價，苟十九至二十三樓結論是兩造分配金錢，何以不在該表依上訴人主張之比例一併會算、找補，而另為特別之處理？
（二）證人李淑卿固證稱：「當初是我去談的，八十四年七月時我有和被上訴人的董事長在他們的公司約定說一到十八樓分房子，十九樓以上分錢，十九樓以上分到四分之一的權利。宣布這件事的時候有其他人在場，宣布後並未簽訂其他書面」等語，然查上開證詞業據被上訴人否認其真實性，且查李淑卿係上訴人之妻，上訴人主張系爭洽談事宜均李淑卿代理，其證詞之評價與上訴人之陳述無異，而上訴人復未能舉證其他在場之人共聞其事以佐其說，是證人李淑卿之證詞實難遽予採信。又李淑卿自陳曾在淡水第一信用合作社任職負責小額存款工作，乃具相當知識及社會經驗之人，若兩造間確有此等協議，事涉近五百萬元之權益歸屬，乃竟於被上訴人宣布後未要求被上訴人書面承諾，亦與常情相違。
（三）至上訴人另主張合建其他地主均有分配十九至二十三樓云云，為被上訴人所否認，且被上訴人並提出與其他地主所書合建契約，其他地主僅分配一至十七樓之契約佐其抗辯，然上訴人就主張之上開事實未能舉出任何人證、書證證明，自難認為其主張之事實為真，其據以推論兩造間存有口頭協議，應屬無據。
（四）依被上訴人所提，上訴人不爭執其真正之調解申請書，上訴人夫婦於該八十八年八月二十六日所書申請書上謂：「八十二年五月與堃峰建設公司訂有合建契約，依原契約申請人之房屋分配為第一至十八樓每樓分得百分之五十、第十九樓至二十三樓每樓分得四分之一如附件原約『壹』（按即本件Ａ契約）。約在兩年前家兄 李文德 連同堃峰建設公司會計 蔡慧琪 至家裡說原契約人數眾多比較複雜，如另訂壹份個人契約比較清楚為由，硬要申請人同意另行訂立（如附件二）（按即本件Ｂ契約），在另訂立之契約裡少了第十九樓至廿三樓每樓應得四分之一之產權所得：：」，顯然上訴人亦認知Ｂ契約是「少了第十九樓至廿三樓」，且並無所謂八十四年七月之承諾而致其權益受損，上訴人乃向仲介其事之李文德請求調解，而非請求被上訴人履行口頭協議。至上訴人雖稱該申請書係他人代書而詞不達義，然上訴人於該調解書所稱「少了第十九樓至廿三樓」乙節，乃申請調解之源由，縱代書之人如何錯植相關時間之敘述，亦不致誤解申請調解之主旨。
（五）綜上，上訴人主張八十四年七月間另有口頭協議乙節，其舉證顯有未足，自難認為真實，其先位聲明本於該協議之請求，自屬無理由。
六、上訴人另主張倘認伊先位聲明無理由，因被上訴人無法履行兩造間Ｂ契約單獨與上訴人合建之約定內容，依Ｂ契約附註，即應回復Ａ契約之約定分配伊房、地，依此被上訴人應再給付二十九‧二七坪房屋及其基地與伊。被上訴人則辯稱：Ａ契約約定之分配方式，已為嗣後訂立之Ｂ契約所取代，Ｂ契約主要係在修改Ａ契約第二條房屋分配比例及第四條建築期限而已，並非上訴人所稱如無法單獨在上訴人提供之兩筆土地合作興建地下三層、地上二十三層大廈，即按Ａ契約之分配比例分配等語。惟查：
（一）就契約內容、文義言，Ｂ契約第一條乃明揭：「合建標示：台北縣○○鎮○○○段一○六一─四○、一四一等土地貳筆，內約壹肆壹平方公尺，提供甲方『整體規劃』合作興建地下三層地面二十三層鋼筋混凝土造大廈：：」；第二條約定：「本件被上訴人主張Ｂ契約第二條：「面臨水碓子段一○六─五地號道路之土地所有權人得優先選擇分配：：」；第十三條第三款約定：「３、本約第一條地主無法全部與甲方合建時，雙方願無條件解除契約」，均足證明Ｂ契約之內容，僅係上訴人提供土地，供作被上訴人合建整體規劃之一部分，且至少有包括水碓子段一○六─五地號等其他地主參與在內，故上訴人主張Ｂ契約係因伊單獨提供土地與被上訴人合建而簽定，顯非事實。
（二）另依前述上訴人具名調解申請書內容：「家兄李文德連同堃峰建設公司會計蔡慧琪至家裡說原契約人數眾多比較複雜，如另訂壹份個人契約比較清楚為由，硬要申請人同意另行訂立（如附件二）（按即本件Ｂ契約），在另訂立之契約裡少了第十九樓至廿三樓每樓應得四分之一之產權所得：：」等情觀之，Ｂ契約訂立原因是因參與合建人數眾多，故另立個人契約以資明確，並非單以上訴人所有二筆土地為基地合建；而上訴人亦僅在爭執「十九樓至廿三樓每樓應得四分之一之產權」之權益，並非被上訴人違約未單獨就上訴人所有之土地興建房屋。
（三）就事後之履行狀況言，兩造於八十四年七月十九日簽署之分配坪數找補試算表，載明十九至二十三樓不分，並非依Ａ契約比例分配四分之三、四分之一；而八十八年十一月二十七日上訴人具名之「地主交屋證明書」，亦載明「按可分配坪數與選屋坪數已互相找補完成」，並無任何關於十九至二十三樓之應再分配記載，足見兩造均認知已依Ｂ契約內容履行義務完畢。
（四）另查，上訴人所有之一○六一─四○、一四一等土地二筆，面積僅一四一平方公尺（約四十餘坪），單獨興建地下三層、地面二十三層之「鋼筋混凝土大廈」，實與建築技術、慣例相違；而參以當時訂約情況，被上訴人亦顯不可能在與周邊相鄰之十七筆土地地主（合計三百餘坪）訂約合建後，單獨就其間之二筆土地與上訴人合建獨立基地之房屋。
（五）Ａ契約約定自建照執照核下起四年又二個月（日曆天）甲方應全部興建完成，建照於八十四年一月二十八日核發，是預定完工時間應為八十八年三月二十八日；Ｂ契約約定完工期限則為八十八年十月，Ｂ契約無法依限完工時，Ａ契約固亦當然無法依約定期限履行，然被上訴人陳稱Ｂ契約所以如此約定，乃Ｂ契約給予被上訴人較長之完工期限，惟被上訴人未於期限內完工，必須回復Ａ契約對被上訴人較不利之條件，核其性質，乃屬給付遲延之違約罰，是此項說法於情不悖，且顯較上訴人變更基地範圍之主張合理。
（六）又Ｂ契約雖係兩造單獨訂立，然此不當然解為兩造之給付內容係上訴人單獨提供其所有之二筆土地由被上訴人單獨興建房屋，被上訴人與個別之地主分別訂立合建契約，再以之為共同基地興建房屋，於法並無不合，此與Ａ契約由被上訴人與多數地主簽立單一「一紙」契約不同者，乃在於後者係被上訴人與個別地主間之約定聯立為一契約，依當事人之意思，聯立之各個契約若有任一地主無法履行時，將影響契約整體之效力，然就被上訴人（建商）言，無論係個別契約或聯立契約，其給付之內容則無不同，上訴人主張Ａ、Ｂ二契約主體不同，推論出被上訴人對上訴人給付義務應由興建「十九筆基地」之建築變更為興建「二筆基地」之建築，應不可採。
（七）綜上：系爭Ｂ契約第一條之解釋，並未變更Ａ契約關於建築基地之約定，易言之，Ｂ契約並非因上訴人欲單獨提供其土地與被上訴人合建而簽定，僅在修改Ａ契約第二條房屋分配比例及第四條建築期限而已，並非上訴人所稱如無法單獨在上訴人提供之兩筆土地合作興建地下三層、地上二十三層大廈，即按Ａ契約之分配比例分配。而上訴人既無法舉證被上訴人有何違反Ｂ契約第一條之債務不履行之事由，從而，上訴人主張被上訴人違反Ｂ契約第一條，應依Ｂ契約附註約定回復Ａ契約給付內容，再以Ａ契約給付不能為由，請求被上訴人損害賠償，自無所據。
七、綜上，上訴人本於右揭原因事實，先位主張依兩造八十七年七月間之口頭協議，請求被上訴人給付四百九十四萬三千二百六十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；另備位主張依前述Ａ契約約定，請求被上訴人損害賠償金額四百九十四萬三千二百六十五元，及自九十一年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，均無庸再予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰依法判決如主文。中華民國九十二年十月二十九日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官吳秀美法官陳永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年十月二十九日
書記官劉美垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。