裁判字號：最高法院103年台上字第2454號刑事判決
裁判日期：民國103年07月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二四五四號上訴人 陳世總
張榛尹 （原名 張明雯 ）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年二月二十六日第二審判決（一０二年度上訴字第一七四九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一００年度偵字第三一八五、三七０四、四二六七＜原判決漏載＞四七一七、五九一０、五九七０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、陳世總部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人陳世總有原判決事實欄貳、一、㈡所示之違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力槍砲犯行，罪證明確，因而維持第一審論陳世總以犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪之判決（累犯，處有期徒刑3年4月，併科罰金新台幣5萬元，及為罰金如易服勞役之折算標準暨相關從刑沒收之諭知）。駁回陳世總此部分在第二審之上訴（陳世總被訴恐嚇取財未遂部分，維持第一審變更檢察官起訴法條，論處恐嚇危害安全罪刑；被訴毀損部分維持第一審不另為不受理諭知等部分之判決，未據檢察官上訴而確定；被訴販賣第二級毒品部分，經第一審諭知無罪判決後，未據檢察官上訴而確定）。已詳述其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、陳世總上訴意旨略稱：㈠陳世總持有之本案手槍，於上手交付時，是一支改造未完全
之槍枝，縱有適當子彈，亦無法擊發。內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）鑑定人員 陳顯明 稱：有用柱狀體模擬試射來取代適用子彈，模擬試射過程中就可以打到柱狀體，研判可以用來打擊適用。惟就其試射過程何以未附任何相片於鑑定報告內？又縱能打到柱狀體，是否即謂有殺傷力？令人存疑。且扣案槍枝之性能，雖經法務部調查局（下稱調查局）改以槍械動能測試法鑑定，經鑑定結果，換算發射彈頭單位面積動能為62.968焦耳/平方公分，超過日本科學警察研究所作實驗報告，發射彈頭面積動能達20焦耳/平方公分即足以進入人體皮膚層，認槍枝具殺傷力。惟查，此與美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約78.6焦耳），即足使人喪失戰鬥能力者，明顯不同；況20焦耳之穿入，深淺如何，是否逾一般刀械之嚴重性，未臻明確，倘其威力尚不足穿入豬體皮肉，較諸一般鋒利刀械尚且不如，苟謂在如此程度之槍枝，即認係違反槍砲彈藥刀械管制條例，屬具殺傷力之槍枝，要非立法本意，且與社會國民之刑罰感情觀念相悖。就此部分，原判決有調查職責未盡之違法。
㈡又非法製造販賣或持有槍枝，須行為人具備認識該槍枝係具
有殺傷力，而基於違反槍砲彈藥刀械管制條例之故意，始足當之；如無此認識，自信為無殺傷力之槍砲而製造販賣持有者，因其認識面與存在事實互異，自應阻卻故意，不成立其罪。陳世總僅持有扣案槍枝一日即被查扣，當初上手向陳世總表示該槍枝改造未完全，不具殺傷力，且陳世總於本案之前，曾非法持有槍枝，對槍枝之性能頗為熟捻，自信該槍枝之撞針擊錘時，無法撞擊子彈之中心點，是縱使有適用之子彈亦無法擊發，故自信該槍枝並無殺傷力，始隨身攜帶於手提袋內，是陳世總主觀上僅係作為觀賞用，並無違法性之認識，自應阻卻故意，不成立犯罪。原判決以陳世總之前科資料，佐證陳世總對槍枝具有殺傷力之認識，有認定事實、採證違背經驗法則或論理法則之違法云云。
三、本院查：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷
無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄
詳敘認定陳世總有原判決事實欄貳、一、㈡所示違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項犯行之得心證理由（見原判決第16至18頁）。已敘明依⑴扣案槍枝經送刑警局鑑定，該局以民國100年5月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書載明：經以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認係土造雙管手槍，經操作檢視，上方槍管內具金屬彈殼，經移除後，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（如照片一至三，見偵查卷第3704號第145頁）；⑵鑑定證人即刑警局鑑識科陳顯明警務正於第一審審理時到庭證述「性能檢驗法」，需檢視如何項目、內容及如何判斷等證詞；並證稱：本案槍枝槍管暢通，有擊錘及撞針，經以柱狀體模擬、試射以取代適用子彈，模擬試射過程中可以打到柱狀體，功能正常，可以用來打擊底火使用，認具殺傷力等語；⑶陳世總及其辯護人一再質疑扣案槍枝未經實彈射擊，無從鑑定是否具殺傷力後，原審函請調查局改以「槍械動能測試法」鑑定。該局以102年12月20日調科參字第00000000000號鑑定通知書載稱：送鑑槍枝係以仿DERRINGER型式之雙管模擬槍枝，經換裝口徑約7.65mm、來福線4條右旋之土造金屬槍管及尖錐型金屬撞針改造而成，經模擬操作機械性能良好。逕取送鑑槍枝適用之土造子彈1顆實施射擊，於距離槍口1公尺處以彈速測試儀測得發射彈頭速度每秒177.514公尺，換算發射彈頭單位面積動能為62.968焦耳/平方公分，超過日本科學警察研究所實驗報告，發射彈頭單位面積動能達20焦耳/平方公分即足以進入人體皮肉層，槍枝具殺傷力。送鑑槍枝射擊正常，擊發後機械未生損害等情等卷內證據、資料，憑以認定陳世總隨身攜帶之扣案槍枝可發射金屬或子彈具殺傷力之理由（見原判決第16、17頁）。對陳世總及其辯護人稱：伊對扣案槍枝具殺傷力乙節並無認知云云，說明如何與刑警局及調查局之上開鑑定報告結果明顯不符；及扣案槍枝查獲時，槍管為貫通之金屬槍管，槍枝撞針遭磨成尖錐型，無任何類似阻鐵之物可阻止適用之子彈自該槍管推出；為陳世總隨身攜帶等情狀；參以陳世總自承平日有把玩ＢＢ槍經驗，及前有非法持有槍砲前科（非法持有具殺傷力之霰彈、制式九０子彈）等，因認其等所辯不知扣案槍枝具殺傷力云云，均不可採之理由（見原判決第17、18頁）。
⒉經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無
任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。上訴意旨㈠主張扣案槍枝是否具殺傷力仍有不明；上訴意旨㈡主張伊對槍枝性能頗為熟捻，自信扣案槍枝並無殺傷力，始隨身攜帶；伊無扣案槍枝具殺傷力或違法性之認識云云，均係重執陳世總及其辯護人於原審之辯解、辯護各詞，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷、指駁之事項，重為事實上爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，自非適法之第三審上訴理由。
㈡陳世總其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決有何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認陳世總之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、張榛尹部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
二、本件原判決維持第一審論張榛尹以犯共同販賣第一級毒品海洛因，共2罪（均依刑法第五十九條規定減刑後，各處有期徒刑15年，併為相關沒收等從刑之諭知，有期徒刑部分應執行有期徒刑15年1月）之判決。駁回張榛尹在第二審之上訴。張榛尹不服原判決，於103年4月16日提起上訴，惟並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○三年七月十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月二十四日
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