裁判字號：最高法院95年台上字第2776號刑事判決
裁判日期：民國95年05月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二七七六號
上訴人乙○○
之3號（現另案在台灣高雄監獄執行中）選任辯護人 林樹根 律師
邱麗妃 律師 莊雯琇 律師上訴人甲○○
46號上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年三月一日第二審判決（九十四年度上重訴字第一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一一三四三號、第一一三四四號、第一一六二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○基於販賣毒品牟利之概括犯意，自民國九十二年五月二十六日起，向在大陸地區之台灣籍人士 陳武鎮 （由檢察官另行偵查），以每塊（重三百七十五公克）新台幣（下同）一百十五萬元之價格，購入第一級毒品海洛因。其方式係先由陳武鎮利用不詳姓名之人搭飛機夾帶海洛因闖關進入台灣（即俗稱「空中飛人」或「交通」）後，再由乙○○於同年月二十六日，先以自己名義匯款一百三十五萬元至陳武鎮所指定之日盛國際商業銀行股份有限公司延平分行（下稱日盛延平分行）吳明泉帳戶內。再分別於九十三年一月五日及同年月八日，以其女友 黃美香 （已更名為 黃美湘 ）之名義各匯款六十萬元至陳武鎮所指定之台新商業銀行股份有限公司嘉義分行 李玉鏡 帳戶，及日盛延平分行 郭金獅 帳戶內。乙○○匯款後再通知陳武鎮交付毒品，其計以二百五十五萬元向陳武鎮購買海洛因二次。乙○○購入海洛因後，再以每兩（三十七．五公克）十五萬元至十六萬元不等之價格，販賣予綽號「阿財」者及其他吸毒之人，平均每公克約可獲利九百三十三元至一千二百元不等。嗣陳武鎮自九十三年四月間以後，即要求乙○○改變交易模式為先付現金予其在台灣所委託之人，然後再交付毒品。上訴人甲○○係高雄縣政府警察局仁武分局大華派出所（下稱大華派出所）巡佐，竟與 陳志惠 （業經原審判刑確定）、陳武鎮共同基於販賣海洛因之概括犯意聯絡，由陳武鎮負責在大陸地區取得海洛因，再由前揭所謂之「交通」搭飛機夾帶毒品入境台灣後即通知陳志惠。陳志惠再以行動電話通知甲○○，由甲○○負責尋找買主並先收取價款。甲○○覓得買主後，即以行動電話通知買主至東西向八十八號快速公路鳳山交流道旁中崙國小後方產業道路上等候。然後再聯絡陳志惠帶同「交通」攜帶毒品至上址交貨，事後再由甲○○支付報酬二萬元予陳志惠。其詳情如下：⑴、陳武鎮於九十三年五月中旬某日通知陳志惠謂「交通」將攜帶毒品入境後，陳志惠即通知甲○○，再由甲○○與乙○○約定以一百十五萬元之價格交易海洛因一塊（重約三百七十五公克）。乙○○將價款交予甲○○後，甲○○即告知其至中崙國小後方產業道路拿取海洛因。復指示陳志惠於同日下午三、四時許，偕同「交通」至上址先將海洛因丟於地上，再由陳志惠將之藏匿在草叢內。俟乙○○到達上址後，即依陳志惠之指示自行拿取海洛因而完成交易。⑵、甲○○於同年月二十日，又以同一方式通知乙○○購買毒品，乙○○於翌（二十一）日將購毒價款一百萬元交予甲○○後，甲○○即指示 沈某 至上述中崙國小後方產業道路拿取海洛因。惟乙○○到達上址後，陳志惠稱「交通」未能入境，致無法交貨，俟下次交易時再一併補貨。⑶、陳志惠於九十三年六月五日下午九時三十九分許，以行動電話通知甲○○謂「交通」夾帶海洛因入境成功，並約定於翌（六）日上午五時三十分許在中崙國小後方產業道路交付毒品。甲○○旋於同（五）日下午九時四十二分許，以行動電話通知乙○○於同日下午十時許至大華派出所會商購買海洛因事宜。雙方約定乙○○再付一百萬元，連同前次交付之一百萬元，合計以二百萬元購買海洛因約六百八十公克。乙○○於翌（六）日上午五時將一百萬元交付甲○○後，甲○○即告知陳志惠前往中崙國小後方產業道路取貨。嗣陳志惠依約與「交通」攜帶海洛因至中崙國小後方產業道路旁後，即以行動電話通知甲○○，由甲○○通知乙○○前往上址取得海洛因二大包（毛重約六百八十公克）。嗣乙○○於同日上午五時五十分許攜帶上述海洛因二包返回其高雄市○○區○○街○○號居處大樓騎樓前為警查獲，並扣得上述海洛因二大包。警方復至乙○○在同市○○區○○街○○號七樓之二居處，扣得海洛因二大包（毛重八十四．五公克）、海洛因十小包（毛重十二公克）、十小包（毛重八．九公克）及含微量海洛因成分粉末二小包，合計共扣得海洛因二十六包（合計淨重七七八．三九公克）、殘留海洛因之電子磅秤一台，及其所有供聯絡買賣毒品使用之0000000000號行動電話一具、傳真憑單二紙。計乙○○販賣毒品所得一百零二萬七千四百二十元，甲○○與陳志惠共同販賣毒品所得為三百十五萬元等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判仍論處甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（量處無期徒刑）；並維持第一審論處乙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑之判決，而駁回乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為要件，有罪之判決書，應將被告主觀上具有營利意圖之事實，於事實欄內詳加認定記載明白，然後於理由內說明其憑以認定之證據及理由，始足以為論罪科刑之依據。原判決論處上訴人甲○○販賣第一級毒品罪，然其對於甲○○主觀上是否具有營利之意圖，並未於事實欄內加以認定記載明白，亦未於理由內對此加以論敘說明，依上說明，自不足以為論罪科刑之依據。㈡、按法院採用被告之自白，作為犯罪之證據，為確保其自白之任意性與真實性，以維護被告之人權及裁判之公正，依據刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，必須該項自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為之。惟法院若採用共犯或共同被告之自白，作為被告犯罪之證據，基於相同之法理，其證據能力亦應受前述規定之限制。故被告若認為共犯或共同被告之自白係出於前述不正之方法所取得時，縱為該項自白之共犯或共同被告並未提出上述主張，被告亦非不得提出其自白非出於任意性之抗辯，以促請法院依同條第三項之規定先行加以調查，而維護其訴訟上之權益。本件上訴人甲○○於原審主張共同被告乙○○、陳志惠於警詢及偵查中之自白，係遭利誘或疲勞訊問所取得，應無證據能力等語。則原審自應依刑事訴訟法第一百五十六條第三項之規定先於其他事證而為調查，以究明實情。乃原判決理由竟謂：自白非出於任意性之事實，須由受訊問之被告本身加以主張，而非由其他非受訊問之被告可代為主張。被告乙○○、陳志惠均未主 張渠 等曾受調查員或檢察官以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取供，甲○○即無理由亦無權利代替乙○○、陳志惠 主張渠 等自白非出於任意性云云（見原判決第七頁第十二列至第十九列）。其認為甲○○在訴訟上並無主張共同被告乙○○、陳志惠之自白非出於任意性之權利，依上說明，其見解自有可議。㈢、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十九條之四定有明文。原判決於理由內說明：檢察官於九十三年六月九日上午十一時二十六分訊問乙○○時，並未踐行刑事訴訟法第九十五條所規定之告知義務，既未告知其係被告或證人之身分，且沈某於當日先前亦未經司法警察詢問，則其自難明瞭檢察官所訊問之內容究竟係因何罪名或其有何權利，已剝奪其緘默權及防禦權之行使，故檢察官該次訊問所得之供述，應無證據能力云云（見原判決第八頁倒數第九列至倒數第三列）。其僅以檢察官訊問沈某時，違反同法第九十五條所規定之告知義務，有礙沈某緘默權及防禦權之行使，即認檢察官於該次訊問所得之供述無證據能力，但對於檢察官違背法定程序時之主觀意圖、沈某犯罪所生之危險或實害、禁止使用該項證據對於預防將來違法取得證據之效果，暨檢察官如依法定程序有無發現該證據之必然性等關於維護公共利益方面之事項，均未一併加以衡量及說明，似僅偏重於沈某之人權保障，而忽略公共利益層面之考量，核與上揭規定應審酌人權保障及公共利益均衡維護之旨意未盡切合，其採證難謂適法。㈣、按毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。其所謂「因犯罪所得之財物」，在販賣第一級至第四級毒品之場合，係指因販賣該等毒品所取得之全部對價（包括金錢及其他財物）而言，並非僅指販賣毒品所獲取之價差或利潤而已。原判決認定上訴人乙○○以每塊（重三百七十五公克）一百十五萬元之價格購入海洛因後，再以每兩（三十七．五公克）十五萬元至十六萬元不等之價格販出，平均每公克獲利九百三十三元至一千二百元。並於理由內說明：乙○○以二百五十五萬元購入海洛因約八三一．五二公克，加上其於九十三年五月中旬向甲○○以一百十五萬元購入之海洛因三百七十五公克，扣除警方於同年六月六日在其住處查扣之海洛因一○五．四公克，其約已賣出一一○一．二公克，而其每公克獲利九百三十三元至一千二百元，因認乙○○獲利計約一百零二萬七千四百二十元至一百三十二萬一千四百四十元之間，並依最有利於沈某之方式，認定其販賣海洛因所得為一百零二萬七千四百二十元，而依上述規定將上開金額宣告沒收之（見原判決第二十一頁倒數第六列至第二十二頁第五列）。然查沈某既以每兩（三十七．五公克）十五萬元至十六萬元不等之價格賣出海洛因一一○一．二公克，則其共應取得價金四百四十萬四千八百元至四百六十九萬八千三百八十元（一元以下四捨五入）之間，若依最有利於沈某之方式認定，則其販賣毒品所取得之財物共計四百四十萬四千八百元，自應將上述價金全部宣告沒收，始合於上揭條文之規定。乃原判決竟將乙○○販賣海洛因所獲取之價差一百零二萬七千四百二十元，誤為其販賣毒品所得之財物，而僅將上述價差金額宣告沒收，依上說明，其適用法則自有不當。又原判決事實欄記載乙○○以「二百五十五萬元」向陳武鎮購買二次海洛因等情。理由內卻說明：乙○○以「二百三十五萬元」向陳武鎮購買海洛因二次云云（見原判決第三頁第八列至第九列，第十四頁倒數第四列至倒數第三列），其事實認定與理由說明，亦有矛盾。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官劉介民法官郭毓洲法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月二十二日
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