裁判字號：臺灣臺北地方法院93年訴字第4770號民事判決
裁判日期：民國95年01月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決93年度訴字第4770號原告丙○○訴訟代理人 曾孝賢 律師複代理人 涂承嗣 律師訴訟代理人甲○○被告亞歷山大股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 劉立恩 律師複代理人 江珊如 律師
蔡嘉政 律師（民國94年6月1日陳報終止委任） 陳玫杏 黃賜珍 律師（民國94年8月25日陳報終止委任）上列當事人間損害賠償事件，本院於民國94年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣668,379元，及自民國94年12月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔27%，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣220,000元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣668,379元供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張如下：㈠原告為被告經營之亞歷山大健康俱樂部會員，依約被告應提
供安全場所供原告使用。詎原告於民國（下同）91年11月1日上午7時許在台北市市○○道○段○○○號地下2樓亞歷山大運動俱樂部敦南分部運動，迄同日上午8時許前往電梯口準備離去時，因被告僱用之清潔人員 陳亞 都將清潔劑倒在櫃檯與電梯前之地面後離開該處，應注意竟未注意放置警示標誌，致原告經過時滑倒在地而受傷，長期接受治療迄未復原，身體疼痛不適，嚴重影響生活起居、夫妻感情、家庭經濟，精神受折磨而罹患憂鬱症。為此依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第195條第1項、第277條、第227條之1、消費者保護法第7條第1項、第51條等規定，請求被告賠償如後損失：
⒈醫藥費用新台幣（以下同）177,205元（明細如附表一），
自93年12月6日起至94年12月22日期間再支出14,340元。至附表三之一編號2診斷書記載病名右膝挫傷、下背挫傷，實質上與編號1診斷書相同；編號7診斷書記載醫囑為91年11月受傷至今未癒，說明為本件傷害。另附表三之二編號12、15、25、35、36、50、64、66、67之內科醫療費用單據，乃因傷科包含復建，候診時間較久，原告因腰傷不耐久候，故掛看診較快之內科並拿取藥物；編號13之胃內科醫療費用單據係因原告長期服用止痛藥、消炎藥，造成胃部不適；編號31、65、78皮膚科醫療費用單據係因原告使用腰部貼布而起疹；編號47中醫內科醫療費用單據乃因中醫骨科及復建科都屬於內科；編號54神經內科醫療費用單據乃因原告腰部神經疼痛；編號18、19、20、37、39、43、48、55、56、57、59、
62、63、68、69、71、73、74、75、81中醫醫療費用單據乃因原告長期看西醫門診，效果不佳，故另向中醫求診；編號61家醫科醫單乃因腰痛，詢問應掛科別；編號80精神科醫療費用單據乃因原告長期腰痛未癒，影響生活作息及工作。又附表三之三編號14、16、21、28、34、45、51、70、72、76之醫療用品收據或發票乃因腰傷及因腰傷造成之神經疼痛，為鎮痛入睡所用；編號32、44、46收據或發票乃因腰痛需使用熱敷墊、腰部支撐帶、醫療襪；編號38、77為附表三之一編號3、7診斷書之費用；編號41乃消炎、止癢、止痛藥品。
⒉增加生活上支出：原告搭乘計程車往返醫院就診，支出車資
19,110元（明細如附表二），嗣後再支出270元，合計支出19,380元。
⒊工作收入損失：原告原以販售成衣為業，每月間隔一段期間
將收入存入銀行帳戶，計每月收入約121,000元，因傷無法提取重物，自91年11月起至93年10月共計24個月期間不能工作，損失工作收入2,904,000元，原告僅請求968,000元。又依行政院主計處所編製臺灣地區攤販營業收益表顯示92年度台北市以販賣成衣、被服及布類之攤販平均每家每月淨收益44,303元，原告擺攤位置位於人潮眾多之台北市東區，收入必高於此平均值。
⒋精神損害：原告因傷長期疼痛，無法正常活動，生活品質低落，請求被告賠償慰撫金500,000元。
㈡依消費者保護法第7條第1項、第51條等規定，請求被告賠償
懲罰性賠償金832,293元。又消費者保護法第51條立法理由為「維護消費者利益，懲罰惡性企業經營者，並嚇阻其他企業經營效仿」，且文義未排除非財產上損害。
㈢就常理判斷，一般人對不利於己之事項不可能輕易承認，然
原告提出之錄音顯示 陳亞都 坦承其於案發時僅到職三日，不知如何使用清潔用品，而有疏失等語。
㈣聲明：
⒈被告應給付原告2,496,878元，及自94年12月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉請准供擔保宣告假執行。
二、被告抗辯如下：㈠原告應證明被告之受僱人陳亞都執行職務時有過失，且與原
告受傷間有因果關係。次按「當事人所提出之證據即通常得由法官調查之證據對象稱之為證據方法．．所謂證人係以當事人及訴訟代理人以外之第三人為證據方法，由其向法院陳述自己見聞，觀察事實結果之人，故對證人之調查是以訊問及應答方式為之，並以證人應答之證言，供證明之用．．是若證人非於公判庭（言詞辯論公開審判庭）中陳述，而為訴訟外之陳述，自屬所謂之傳聞證據，而難認證人之證詞有證據能力。」臺灣臺北地方法院87年度簡上字第98號民事判決可資參考。且刑事訴訟法第159條規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，通訊保障及監察法第29條規定：「監察他人之通訊，若有監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意而非出於不法目的者，不罰。」查原告提出之錄音譯文及錄音帶係證人陳亞都於審判外之陳述，且監察者為甲○○，未經證人陳亞都同意，應不具證據能力。況自錄音內容無法得知所指跌倒之人是否為原告，亦無法獲悉證人所言是否僅係追隨發問者之誘導而答覆，而非基於親身見聞。
㈡對原告請求醫藥費部分：
⒈原告提出之部分醫療單據之診別、科別不清，或未有醫囑。
⒉原告在內科、皮膚科、精神科、胃科就診，與本件受傷無關。
⒊非健保特約診所開立之憑證，無法確認原告之就診目的。
⒋藥局單據未標示藥品種類。
⒌原告於91年12月底拿藥後逾六個月未就醫或拿藥，之後再就醫或用藥與原傷勢無因果關係。
⒍對原告主張之醫療費用及提出之診斷書，抗辯如附表三所示。
⒎原告提出罹患憂鬱症之診斷書，有關醫生說明是依照原告之
陳述記載，非科學鑑定之結果。縱認原告罹患憂鬱症，但其於受傷後將近兩年發病，不能證明其因果關係。
㈢原告未提出報稅紀錄，無法認定受有工作收入損失。又最高
法院63年台上字第1394號判例闡示：「所謂勞動能力，亦稱營生能力，被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗及生活習慣等方面斟酌定之，不能以一時一地之工作收入為準。商人之經營能力，固為勞動能力之一種，但營業收入，乃出於財產之運用，資本及機會等皆其要素，不能全部視為勞動能力之所得。」查證人丁○○雖證明原告擺地攤營利，但不能證明此為原告之固定工作、原告之營收成本多少，及原告因本件受傷減損勞動能力而停止營業。再查，原告主張迄今無法工作，為何其提出之第一商業銀行存摺顯示於91年11月7日、11月19日、11月20日、11月26日共存入49,000元，於91年12月6日存入58,000元；台灣銀行存摺顯示於91年11月19日存入20,840元，於91年12月5日存入20,000元。
㈣原告提出車資證明單中有三紙為同一人開立，非無一次多拿
以湊數之可能，故被告只承認93年7月16日支出370元、93年8月5日支出280元、91年11月28日支出195元部分。
㈤否認原告受有精神上損害。
㈥對原告請求懲罰性賠償金部分：最高法院91年台上字第1495
號判決闡示：「依消費者保護法第51條規定．．以企業經營者提供之商品或服務，與消費者之損害之間，具有相當因果關係為要件，且其損害係屬財產上之損害，並不包括非財產上之損害。」㈦民法第217條第1項所謂被害人與有過失，只需其行為為損害
之共同原因，且其過失行為有助成損害之發生或擴大者，即屬相當。查原告自91年11月8日起至93年5月12日止期間無醫療記錄，自91年12月至93年6月3日期間未支付任何醫療費用，顯怠於就醫。又原告受傷後至 馬偕 醫院就診，再分別至市立中醫、 楠桐 中醫、長庚、榮總、振興、理想中醫等醫療院所就診，且未有醫囑，多次擅自購買中西成藥與醫療器材自行調養，致損害擴大。此外原告已逾60歲，平日擺地攤長時間工作導致身心症狀。故原告與有過失。
㈧按形式上證據力涉及文書存在之真偽問題，而實質上證據力
涉及文書內容能否證明待證事實之問題。就文書本身之製作即同時完成法律的行為之創作之文書（即學說上所稱：生效性文書或勘驗文書；如法院判決書、契約書、支票、遺書等），文書製作人將自己欲表示之法律的行為表達在文書，使成為一體，則此種文書之形式上證據力一旦被認定，其實質上證據力，當然亦被認定。惟就文書之記載內容，僅係文書製作人之見聞、判斷或感想，製作人將此內容利用文書表達而已之文書（即學說上所稱：報導性文書或報告文書，如診斷書、帳簿、日記、證明書、收據等），則其文書內容是否與事實相符，當事人得爭執，並非因文書之形式上之證據力被認定，而當然認定實質上證據力。再者，若證人不親自出庭而自己書寫證明書交付當事人提出或郵寄到法院，則其文書內容不僅不得視為證言，亦無實質上證據力。故原告提出之診斷書、醫療費用單據、車資證明單等即使為真正，非當然有實質上證據力。
㈨聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉願供擔保，請准免假執行。
三、原告原起訴請求被告給付2,474,963元及其利息，於94年12月19日具狀擴張請求2,496,878元及其利息，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，無待被告同意，應准予擴張。
四、原告主張：伊為被告經營之亞歷山大健康俱樂部會員，於91年11月1日上午7時許在台北市市○○道○段○○○號地下2樓亞歷山大運動俱樂部敦南分部運動，迄同日上午8時許前往電梯口準備離去時，因被告僱用之清潔人員陳亞都將清潔劑倒在櫃檯與電梯前之地面後離開該處，應注意竟未注意放置警示標誌，致原告經過時滑倒在地而受傷等語。被告雖自認原告為會員，及於上開時地跌倒受傷，但否認其僱用之清潔人員陳亞都有過失行為。查：
㈠證人甲○○證稱：「原告是我母親。（問：91年11月1日是
否到亞歷山大俱樂部敦南分部？）有。我與原告一起去，也一起離開，只是原告走在我前面。我母親走在我前面約一公尺，走到亞歷山大櫃台與電梯中間走道時，我母親突然滑倒，她整個人往後仰倒下去，當時原告是穿運動鞋．．我看到母親倒下後，我很緊張，趕快走過去，我當時也是穿運動鞋，快走到母親旁邊時，也差一點站不住．．後來櫃台一位教練過來幫忙，快走到我母親旁邊時，他也好像站不住，也得很小心翼翼，還說地怎麼這麼滑，倒清潔劑也不趕快擦掉．．我母親受傷回家後，我幫她洗衣服，我發現有很多泡泡，因俱樂部燈光不是很亮，地板有顏色，我不清楚清潔劑是何顏色。當天我母親受傷，我也很緊張，沒有去注意清潔劑的顏色。當天救護車送我母親去醫院的，當天就回家的，當天就幫她換洗衣服。等救護車時，我蹲在地上陪我母親，有摸到地上有黏黏滑滑的，救護車來之時，我看到陳亞都有來，她拿拖把要來擦地，後來看到事情嚴重，看起來她很緊張」（卷一第154至157頁），與原告主張滑倒之情節相符。
㈡證人陳亞都證稱：「我是被告公司的員工。（問：在亞歷山
大俱樂部敦南分部工作多久？）三年多。我是作清潔部門，打掃、拖地、擦桌子、女賓部門的工作。（問：拖地時是否使用清潔劑？）我用拖把加一些漂白水拖地。（問：是否有會員在俱樂部跌倒？）印象中有一次，櫃台小姐有打電話到女賓部叫我出來幫忙．．沒有叫我出來把地擦乾淨．．（問：當時地上是否有清潔劑，地板是否會滑？）沒有看到．．公司規定，拖地時，地板上要擺設小心地滑的板子，嘴巴也要說小心地滑．．當時地上乾乾淨淨的」（卷一第161至163頁）。惟證人陳亞都如有過失行為，將導致被告對原告所受損害負賠償責任，被告進而得對證人陳亞都求償，故本件訴訟被告之勝敗對於證人陳亞都有重大利害關係，證人陳亞都所為有利於被告之證言非無偏頗之虞，難以遽信。
㈢按違法取得之證據於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學
說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。查原告提出甲○○與陳亞都之對話錄音帶及譯文，陳亞都自承其受雇第三天，拖地時直接將易潔清潔劑倒在地上，導致某位女士滑倒等語（卷二第14至22頁）。被告自認該有上開對話過程，可見該錄音內容形式真正，未遭剪接或斷章取義。再證人陳亞都於本院證述其受雇期間僅見聞一次會員跌倒事件，可見其於上開錄音所指女士為原告。又原告竊錄陳亞都非公開之談話，雖有違反刑法第315條之1第2款規定及構成民法第195條第1項侵害陳亞都隱私之虞，而可認為非法取得證據。然陳亞都陳述之內容僅涉及財產利益，原告提出該證據致陳亞都人格權受侵害之程度難謂重大。再考量原告行使侵權行為損害賠償請求權及消費者保護法第51條之請求權，負有證明被告之受僱人陳亞都於執行職務時因故意或過失不法侵害原告權利此一事實之義務，其能否盡舉證責任，為兩造訴訟勝敗之關鍵，陳亞都到庭證述時復偏頗於被告，則原告竊錄陳亞都非公開之談話，為證明上開事實之重要方式，於原告自有重大舉證利益。故本院權衡原告與陳亞都之利益後，准許原告於本訴利用該錄音內容證明此一事實。被告抗辯此錄音帶及譯文欠缺證據能力，尚不可採。
㈣縱認原告就被告之受僱人陳亞都執行職務時過失不法侵害原
告權利之事實，舉證尚有不足。惟被告於93年12月23日言詞辯論期日陳述：「原告有受傷之事實，被告並不否認，但原告請求的金額太高，並非被告不願負責賠償原告之損失。」（卷一第132頁反面），已自認對原告負有損害賠償責任，被告嗣後否認負此責任，卻未證明其所為自認與事實不符，或經他造同意撤銷自認，依民事訴訟法第279條第3項規定，不因被告翻異前詞而生撤銷自認之效果。況原告依民法第277條第2項請求被告負加害給付之賠償責任，原告證明其在受領給付時受有損害之事實即足，被告則應證明有無可歸責於己之事由，始得免負損害賠償之責，故被告抗辯原告未證明其受僱人有過失，其無庸負債務不履行之損害賠償責任云云，亦無可採。
㈤綜上，原告主張之事實堪信為真正，則陳亞都於執行清潔職
務時，因過失不法侵害原告之權利，依民法第184條第1項前段，對原告負損害賠償責任，原告主張被告依同法第188條第1項前段規定，應與陳亞都連帶負損害賠償責任，並無不合。再被告對原告既負有提供健身場所及服務之契約義務，被告自負有擔保其所提供場所不至危及原告之安全或健康之附隨義務，今被告提供之場所地板被放置清潔劑而呈現滑溜狀態，危及行經該處之會員之安全，原告並因而滑倒而健康受損，被告顯未盡上開附隨義務而加害於原告，則原告主張被告應依民法第227條第2項規定負不完全給付之損害賠償責任，洵非無據。
五、關於原告請求被告賠償醫藥費用177,205元（明細如附表一）部分：
㈠按不法侵害他人之身體者，對於被害人因此增加生活上之需
要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項定有明文。次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條之1亦定有明文。
㈡原告提出馬偕紀念醫院91年11月1日、11月8日之診斷證明書
，顯示原告因本件意外事故致下背部及右膝挫傷，於91年11月1日急診，於91年11月4日、8日門診治療（卷一第17、18頁）。被告空言前後治療之傷勢無關連，尚不可採。
㈢原告主張其因上開傷勢，於92年6月3日、5日、9日、93年5
月12日、13日、22日、6月5日、7月13日、15日、8月12日、9月25日、10月2日、7日、11日、14日、29日、12月17日、94年4月14日、5月3日、6日、18日、6月9日、13日、21日、7月21日、27日、11月1日先後在楠桐中醫聯合診所、理想中醫診所求診，支出醫療費用150元、100元、100元、50元、50元、50元、1100元、50元、50元、50元、1400元、160元、100元、800元、150元、480元、100元、960元、50元、680元、100元、240元、100元、150元、2470元、50元、240元、50元、50元、260元、50元、400元、50元、1080元、50元、50元、50元、3250元、50元、50元、150元等語，業據其提出收據為證（卷一第34至36、53、55、58至59、64、71至
73、78至79、84至92、97至99頁、卷二第117至118、122至
124、126至129、131、134至135、139至141、145頁）。且原告提出理想中醫診所93年5月12日、7月15日診斷書；楠桐中醫聯合診所93年10月14日診斷證明書，顯示為治療原告上開腰部挫傷，醫囑「不宜勞動、忌提重物、宜多休養」、「
91.11受傷（腰部），至今未癒，腰部作痛、活動困難，應繼續復健治療」（卷一第19、20、23頁）。被告雖抗辯理想中醫診所93年7月15日診斷書未蓋關防等語，但原告已補正此欠缺，有其再提出之診斷書為憑（卷二第112頁）。又楠桐中醫聯合診所之診斷證明書已指明治療同一傷勢，不因其未於診斷證明書標明「舊傷」，及於收據標明「傷科」字樣，否定與本次意外事故之關連性。
㈣原告提出馬偕紀念醫院病歷、93年10月18日診斷證明書，顯
示其於93年8月5日在家醫科申請診斷書，於93年10月18日在精神內科求診，主訴因腰痛失眠、難過，診斷認為罹患「重憂鬱症，單純發作，中度」卷一第21、22、24頁）。核與證人甲○○證稱：「因腰不好，連晚上睡覺，都很難翻身，一碰到身體都會痛，因為家裡經濟都靠我母親，受傷兩三年都沒有好轉，我爸爸有時會抱怨，一方面我母親擔心身體不會好，擔心家裡的經濟，擔心小孩都還在唸書，另外我父親的態度，也造成我母親精神有壓力，精神科醫師也說她已有重度憂鬱。」相符（卷一第156頁）。被告空言否認與腰痛挫傷無關，尚不可採。則原告請求被告賠償93年10月18日、94年6月15日在精神科就診之醫療費用470元、640元，有其提出單據為證（卷一第96頁、卷二第133頁），應無不合。
㈤原告主張其因系爭傷勢，於91年11月8日、11日、92年8月20
日、12月24日、27日、93年1月3日、2月27日、7月6日、27日、10月18日、12月6日、94年2月26日先後在馬偕、長庚醫院、振興復健醫學中心、台北市立聯合醫院支出醫療費用自付額570元、200元、120元、240元、110元、190元、180元、150元、150元、640元、310元、720元、50元、530元、190元、174元、144元、58元，業據其提出單據為證（卷一第25至27、38至40、42至43、45至46、49、69、76、95頁、卷二第116、119至121頁），並為被告自認或不爭執，堪信為真正。
㈥原告主張：伊於91年11月12日、28日、92年12月25日、93年
4月29日、5月10日、6月3日、10日、8月19日、9月9日、23日、94年6月8日、15日、29日、11月10日在長庚醫院、台北市立中醫醫院內科求診，係因腰傷不耐久候，故掛內科拿取藥物，支出醫療費用自付額280元、940元、270元、1374元、170元、546元、1737元、599元、949元、1812元、190元、230元、230元、310元；伊因長期服用止痛藥、消炎藥治療腰痛，造成胃部不適，故於91年11月18日在馬偕醫院胃內科求診，支出醫療費用自付額360元等語，業據其提出單據為證（卷一第28、29、31、41、51至52、63、66、80、82至83頁、卷二第130、132、138、147頁）。核與證人甲○○證稱：「看傷科人很多，要等很久，有其他病患建議如果只要拿藥，可以看內科，就不用等很久。另外還看過胃內科，因為消炎止痛的藥吃太多，胃不舒服。」相符（卷一第159頁)，亦不違背常情，堪認各該療程與本件意外事故有相當因果關係，且非無必要。
㈦原告主張其向九州藥局、太源藥行、杏一醫療用品股份有限
公司、某藥局、康祥藥局購買藥品、貼布、熱敷墊、醫療襪、腰部支撐帶、軟骨素等，嗣因使用貼布而起疹，在長庚、馬偕醫院皮膚科求診，又其於93年6月10日、7月6日在同院、台北榮民總醫院求診而支出醫療費用等語，固據其提出收據、統一發票為證（卷一第30、32、33、37、44、47至48、
50、56至57、60至62、65、67、68、70、74至75、81、94頁、卷二第125、136至137、142至144、148至149頁）。惟被告抗辯與本件傷勢無關，原告亦未證明各該藥品、物品為治療腰痛所必需，及其求診目的與本件傷勢有關，尚難遽認與本件意外事故有因果關係，不得請求被告賠償。
㈧原告主張其因腰痛，於93年8月5日向家醫科掛號詢問應求診
科別，而支出掛號費100元等語，且原告因申請上開診斷書，支出費用150元、100元、100元、150元等情，有原告提出之收據為證（卷一第54、77、93頁、卷二第146頁）。核與證人甲○○證稱：「因為看過骨科、復健科後，都看不好，所以有人建議去看家醫科，由家醫科看後決定如何轉診」相符（卷一第160頁）。各該費用雖非原告因陳亞都之侵權行為直接所受之損害，惟係原告為實現及確定損害賠償債權所支出之必要費用，且係因陳亞都之侵權行為所引起，因認各該費用均屬於陳亞都不法侵害原告之身體或健康，致原告增加生活上之需要。
㈨綜上，依民法第193條第1項規定，原告請求被告賠償醫療費用在32,003元範圍內為有理由，超過部分之請求為無理由。
六、關於原告請求被告賠償計程車資19,380元（明細如附表二）部分：
㈠原告主張其往返台北市立中醫醫院內科、楠桐中醫聯合診所
、理想中醫、振興復健醫學中心求診，依序支出計程車費450元、2,580元、4,140元、700元；往返馬偕醫院求診（除93年7月3日、10月16日外），支出計程車費3,920元；往返長庚醫院求診（除93年1月20日外），支出計程車費5,070元，嗣後再支出270元等語，經原告提出車資證明單為憑（卷一第100至103頁、卷二第152至155頁），與上開醫療次數相符。原告雖未提出每次支出車資之證明單，惟按民事訴訟法第222條第2項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」本件原告確須往返各該醫療院所就醫，且其腰部持續疼痛，導致活動困難，有搭乘計程車之必要，堪認原告已證明其受有增加交通支出之損害，則原告主張按上開單次車資證明單所載車資乘以往返次數以定其損害數額，應無不合，堪予採信。
㈡原告不得請求被告賠償於93年7月3日、10月16日在馬偕醫院
求診之費用，於93年1月20日在長庚醫院求診之費用，及請求在台北榮民總醫院求診之費用，自均不得請求當次往返所支出之計程車費。
㈢綜上，依民法第193條第1項規定，原告請求被告賠償計程車資在17,130元範圍內為有理由，超過部分之請求為無理由。
七、關於原告請求被告賠償收入損失968,000元部分：㈠按不法侵害他人之身體者，對於被害人因此減少勞動能力，應負損害賠償責任，民法第193條第1項定有明文。
㈡原告主張其於本件意外事故發生前在台北市東區擺攤販售成
衣，因傷無法提取重物，自91年11月起至93年10月共計24個月期間未工作等語，核與證人 陳素女 證述：「我晚上在擺路邊攤，賣髮飾、柳丁汁，原告在擺路邊攤，賣女裝。我是在忠孝東路、敦化南路口，原告擺在忠孝東路那邊，我擺靠近在敦化南路這邊。我在89年間才開始擺路邊攤，那時候就看到原告在那邊擺攤。我是晚上六、七點開始擺攤，我與她談天，她說她也是擺晚上。我幾乎每天都有去擺攤，除非有事，才沒有去擺攤。我看原告蠻認真的，幾乎都有去。大概是兩年多前看過，之後就沒有看過她。」相符（卷二第35至36頁），並有上開理想中醫診所診斷書、楠桐中醫聯合診所診斷證明書為憑，堪信為真正。
㈢原告雖已證明其自91年11月起至93年10月期間因本件傷害而
減損勞動能力，但其主張勞動能力全部喪失云云，未舉證以實其說。本院爰依民事訴訟法第222條第2項規定，根據上開理想中醫診所診斷書、楠桐中醫聯合診所診斷證明書，認為原告因本件傷害，造成軀幹運動障害，再參酌勞工保險殘廢給付標準表（勞工保險條例第53條附表）關於脊柱遺存運動障害之定義為喪失生理運動範圍3分之1以上者，及原告於受傷前之工作性質、受傷後對該工作之操作能力之影響程度等情，認定原告因本件意外事故，於上開期間減損勞動能力3分之1。
㈣原告主張其每月工作收入約121,000元云云，雖據其提出存
摺為憑（卷一第105至114頁），並經證人陳素女證述：「以我來說，有時候生意好時有5、6千元，生意差時2、3千元左右，這個金額是沒有扣掉成本。原告是賣服裝價格會比較高．．賣衣服的利潤，還不錯，她有告訴我，她每天淨所得2、3千元」在案（卷二第36頁）。惟查，上開存摺僅單純登載存款收支情形，未顯示存入原因，難以遽認為原告之工作收入。證人陳素女證述原告告知其淨所得，屬傳聞證據，不具證據能力，且證人陳素女不知原告營業成本及實際收入狀況，其上開證言自不足以證明原告每月工作收入約121,000元。
㈤按最高法院63年度台上字第1394號判例闡示：「被害人因身
體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準。」查原告提出行政院主計處所編製臺灣地區攤販營業收益表顯示92年度台北市以販賣成衣、被服及布類之攤販平均每家每月淨收益44,303元（卷二第109至110、105至151頁），堪認為就原告於受傷前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等條件，通常情況下可經由提供勞務獲取之收益，自得據以計算原告所受損害數額。
㈥綜上，原告自91年11月起至93年10月止共計24個月期間，因
受傷減損勞動能力3分之1，其損害額共計354,424元（44303×24÷3）。則原告依民法第193條第1項規定，請求被告賠償損害在354,424元範圍內，為有理由，超過部分尚屬無據。
八、關於原告請求被告賠償非財產上之損害500,000元部分，論述如後：
㈠按民法第195條第1項前段規定：「不法侵害他人之身體、健
康．．者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」最高法院51年台上字第223號判例闡示：「慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額」。㈡上開診斷證明書顯示原告於00年0月00日出生（卷一第23頁
），受傷當時為60歲，因本次傷害長期奔波醫療院所接受治療及復健，活動及勞動能力受損，復原過程漫長、痛苦，並引發憂鬱症，原告主張其精神極為痛苦，而受有非財產上之損害，應堪採信。本院再斟酌原告之身分、地位，及被告為知名公司等情狀，認原告主張其所受非財產上損害以300,000元為適當。
九、關於原告請求被告給付懲罰性賠償金832,293元部分，論述如下：
按消費者保護法第51條規定：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」所謂「依本法所提之訴訟」，依同法第2條第5款規定，指因消費關係而向法院提起之訴訟，即依消費者保護法提起之消費訴訟，如僅為一般侵權行為訴訟或民事契約爭議訴訟，尚無依上開規定請求懲罰性賠償金之可能。查本件原告係提起民法第188條第1項、第277條第2項之一般侵權行及民事契約爭議訴訟，未依消費者保護法提起消費訴訟，揆諸前揭說明，原告依同法第51條規定請求被告給付懲罰性賠償金，顯無理由。
十、被告抗辯原告自91年11月8日起至93年5月12日止期間無醫療記錄，自91年12月至93年6月3日期間未支付醫療費用，顯怠於就醫，又原告多次擅自購買中西成藥與醫療器材自行調養，致損害擴大，故原告與有過失等語。查原告自91年11月下旬起至92年6月間無醫療系爭傷勢之記錄，經本院認定在案，堪認原告確有延誤就醫情事，而導致損害擴大，與有5%過失。至原告擅自購買中西成藥與醫療器材自行調養，是否導致其症狀加劇，未經被告舉證以實其說，尚難據以認為原告之行為致使損害擴大。則原告雖得請求被告賠償損害703,557元（32003+17130+354424+300000），但依民法第217條第1項規定，應減免被告5%之損害賠償責任，即被告應賠償原告668,379元（元以下四捨五入）。
、綜上論述，原告依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第195條第1項、第277條第2項、第227條之1等規定，請求被告賠償668,379元，及自94年12月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，超過部分之請求為無理由，應予駁回。
、原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年1月25日
民事第五庭法官翁昭蓉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年1月25日
書記官莊滿美