裁判字號：臺灣臺北地方法院99年重勞訴字第9號民事判決
裁判日期：民國100年04月01日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣臺北地方法院民事判決99年度重勞訴字第9號原告 陳秀雲 訴訟代理人 黃秀蘭 律師被告新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進 訴訟代理人 林材勇 上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國100年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國九十八年二月二十日起至原告復職前一日止，按月給付原告新臺幣肆萬壹仟肆佰玖拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰肆拾叁萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣肆佰貳拾柒萬叁仟肆佰柒拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國85年7月1日起受僱於被告，擔任保險業務員，受僱期間，伊均遵守被告之規定，盡心竭力從事招攬保險之業務，並無任何違反公司規定或違反勞動契約之情事。被告於93年間，陸續推出「得意理財」、「金得意」、「金好意」之投資型保單商品（下稱系爭投資型保單），並告知公司業務員消費者購買系爭投資型保單每年可獲利投資金額之8％至20％，由業務員向消費者招攬保險，被告甚而於94年間開始教導業務員使用每年保證獲利3%之推銷話術向消費者招攬保險，被告且不定時辦理商品說明會向消費者招攬系爭投資型保單。伊亦依公司之指示，向保戶推銷系爭投資型保單。詎系爭投資型保單銷售後，發生數千名保戶慘賠之情事，經保戶向行政院金融管理委員會（下稱金管會）檢舉陳情，被告遭金管會裁罰，並因而賠償保戶之損失。嗣被告乃要求包括伊在內之全部業務員須賠償公司因此所受之損失，由於伊均係遵從被告之指示銷售系爭投資型保單，被告要求伊賠償損失並不合理，伊乃拒簽被告所出具之簽結書，被告竟於98年2月20日以伊違反保險業務員管理規則及（97）新壽行政字第0023號文「新契約招攬違失處分辦法」之規定，將伊解僱，其之解僱自不合法。況被告解僱伊，亦已逾越勞動基準法（下稱勞基法）第12條第2項所規定之30日除斥期間。被告既非法終止勞動契約，拒絕伊提供勞務，伊自仍得依民法第487條前段規定，請求被告給付報酬。爰依勞動契約關係及民法第487條前段規定，提起本件訴訟等情。並聲明：㈠確認伊與被告間之僱傭關係存在。㈡被告應自98年2月20日起至伊復職前一日止，按月給付伊新臺幣（下同）83,571元。㈢前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於85年7月間至98年2月間任職於伊處，擔任保險業務員，負責招攬保險、收取保費等事宜。詎自97年間，伊接獲保單號碼QB0AGDM9等30張系爭投資型保單之要保人申訴，要保人表示其等係因原告以保證獲利之不實話術招攬保險而投保系爭投資型保險，經伊及金管會之調查，及原告自認有以保證獲利之話語推銷系爭投資型保單，因而認為原告就上述30張系爭投資型保單之招攬過程確有重大違法，伊遂依財政部85年9月18日台財保字第852369361號函釋退還上開30張系爭投資型保單之要保人已繳納之所有保險費。原告擔任伊之保險業務員近13年，具有人身保險業務員證照及投資型保險業務員證照，理應對保險商品內容及保險招攬相關規定及投資型保險商品並未具保證獲利之性質應知之甚詳，卻罔顧人身保險業務從業人員之專業及倫理，且無視於伊三令五申公布於公司內部網站對業務員保險商品招攬之各項規定，竟對要保人為保證獲利之不實招攬，致使伊遭受30張系爭投資型保單要保人契約撤銷，並承受保戶契約撤銷投資損失及已給付原告佣金之損失共達9,293,796元。伊復因原告之不實招攬，致要保人向金管會申訴，而遭金管會裁罰及停止銷售投資型保險商品三個月之處分。原告不實招攬之行為對伊之商譽、保險業績、保戶之信賴及財產損失之影響重大，不言可喻。而原告於發生上述多件不實招攬保險契約之情事後，竟不思如何彌補其違法失職之行為並避免損害擴大，反而為避免保戶向其追討相關損失及負擔責任，竟慫恿其他業務員及遭不實招攬保險契約之保戶向金管會申訴，並利用各種管道如民意代表等企圖施壓於公司，以期伊為其處理客戶之賠償事宜，而逃避自身之責任。原告不實招攬於先，推卸責任於後，嚴重破壞伊之信譽，至為顯明。原告不實招攬行為已違反保險業務員管理規則第19條第1項第5款、新契約招攬違失處分辦法第4條第25項之規定，伊乃於98年2月20日依勞基法第12條第1項第4款之規定，終止與原告間之勞動契約。又原告於伊陸續接獲保戶投訴原告招攬不實後，初已坦承有不實招攬情事，並承諾願賠償保戶損失，致伊誤認原告有處理賠償客戶之誠意，伊之損失亦可部份獲得彌補，而認定原告所犯情節非重大。未料，原告認自己無力償還後，竟慫恿保戶向金管會申訴，金管會於98年2月6日召開協調會，會中確認伊須賠償保戶所繳保費，故勞基法第12條第2項所規定終止勞動契約之30日除斥期間，應自是日起算30日，伊於98年2月20日終止與原告之勞動契約，並未逾該除斥期間規定。另原告之薪資除基本薪與出勤津貼外，其餘所核發之各項津貼、獎金均係佣金而屬承攬報酬，非原告執行勞務所得之對價，自非屬勞基法第2條第3款所稱之工資，原告將佣金計入以計算其工資，而請求伊給付，亦有未當等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益之判決，請准提供擔保以免假執行。
三、兩造不爭執與爭執事項：㈠兩造不爭執事項：
⒈原告自85年7月1日起任職於被告，擔任保險業務員乙職，簽有契約書，負責招攬保險、收取保費等事宜。
⒉被告於93年間陸續推出系爭投資型保單商品，原告向保戶推銷此類商品時曾為獲利之保證。
⒊被告之保戶 張美惠 向金管會保險局為系爭投資型保單招攬之
申訴，金管會於97年10月14日函請被告儘速查明妥處逕復，並將處理結果副知該局。
⒋原告於97年11月19日協調會議，表示願意接受被告所給之佣金薪津待遇被追回，並於該會議紀錄上簽名。
⒌金管會保險局於98年2月6日召開協調會，會中確認被告必須賠償保戶所繳保費。
⒍被告於98年2月20日以（98）新壽人懲字第0049號函，對原告為撤銷登錄並於發文日起予以免職之處分。
⒎被告開立其於97年1至12月期間給付原告100萬2853元之薪資扣繳憑單。
㈡兩造爭執事項：
⒈本件是否有確認之利益？⒉被告於98年2月20日解僱原告，是否已逾勞基法第12條第2項
規定之30日除斥期間？⒊原告向保戶招攬保險，就系爭投資型保單所為獲利之保證，
是否違反被告之工作規則，而情節重大？被告依勞基法第12條第1項第4款之規定，解僱原告是否合法？⒋被告依勞基法第11條第5款之規定，解僱原告是否合法？⒌若被告解僱不合法，被告應按月給付原告之薪資金額？
四、得心證之理由：㈠本件是否有確認之利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查原告主張被告終止兩造間之勞動契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡被告於98年2月20日解僱原告，是否已逾勞基法第12條第2項
規定之30日除斥期間？⒈按雇主以勞工違反勞動契約或工作規則情節重大終止勞動契
約，應自知悉其情形之日起30日內為之，勞基法第12條第1項第4款、第2項定有明文。查被告抗辯原告以保證獲利3%之不實話術招攬系爭投資型保單商品，並提出97年11月19日之協調會議紀錄為憑，而該會議紀錄載明：「 豐榮 收組長陳秀雲在協調中，表明處理條件⑴總共有31件須公司處理，她（即原告）承認她有向保戶有3%的利益說明（保證）」等語，該協調會議紀錄並經原告親自簽名於上之事實（見臺中地方法院98年度重勞訴字第10號卷，下稱臺中卷，第93頁），為兩造所不爭執，足見被告於97年11月19日已明確知悉原告有向保戶以獲利3%之不實話術招攬系爭投資型保單，其卻遲至
98年2月20日以原告違反保險業務員管理規則第19條第1項第5款、新契約招攬違失處分辦法第4條第25項之規定，於98年2月20日依勞基法第12條第1項第4款之規定，對原告為解僱通知，自已逾30日除斥期間，應認不生終止勞動契約之效果。
⒉被告又抗辯原告原同意賠償公司損失，致使伊誤認原告有處
理賠償保戶之誠意，公司之損失可獲得部分彌補，而可不認定原告違反勞動契約情節重大，原告竟事後反悔不願賠償，致伊無法於相當時期為終止勞動契約之意思表示，原告自屬以不正當行為促條件之成就，該除斥期間依民法第101條第2項之規定，應視為條件不成就，因而伊終止勞動契約，並未逾30日除斥期間云云。按因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就，民法第101條第2項定有明文。而所謂條件係當事人對其意思表示效力所附加之限制，構成意思表示（法律行為）之一部，有此附款之法律行為，稱為附條件之法律行為。查前揭97年11月19日之協調會議紀錄記載：「 豐榮收 組長陳秀雲在協調中，表明處理條件⑵她（即原告）願意接受公司所給的佣金薪津待遇被追回。但是她現在無能力全部繳回，要求每月扣薪方式追扣。⑶「投資損失」的部分，只願部分負擔（不願全部負責），而且要能夠承擔的起才願接受。」等語（見臺中卷第93頁），而上開⑵所載原告允諾之內容並非條件，無民法第101條第2項之適用餘地；上開⑶「投資損失」部分，原告僅係允諾於其能力能負擔之範圍內同意部分負擔，足見該允諾之內容亦非條件，而無適用民法第101條第2項規定之情形。又縱上開⑶「投資損失」之部分為附條件之法律行為，被告對原告於其能力能負擔之範圍內，有何以不正當行為促其條件成就，及原告於何時以不正當行為促其條件成就，均未舉證以實其說，致本院無從審認被告終止勞動契約是否未逾勞基法第12條第2項所定30日除斥期間，是其空言抗辯，要不足取。
⒊又按勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使
勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張，最高法院95年度台上字第2720號判決意旨參考。查被告於98年2月20日以（98）新壽人懲字第0049號函終止與原告間之勞動契約，該解雇函文明白記載：「經查陳秀雲新契約招攬爭議（保單號碼：QB0AGDM9等30件），依業務員管理規則及（97）新壽行政字第0023號文「新契約招攬違失處分辦法」之規定，其專案議處處分內容如下：撤銷登錄並於發文日起予以免職。」等語（見臺中卷第40頁），足知被告係以原告違反保險業務員管理規則及（97）新壽行政字第0023號文「新契約招攬違失處分辦法」之規定為由，終止與原告間之勞動契約。而被告所辯原告慫恿保戶向金管會申訴一情，被告自陳原告係違反兩造間之勞務契約第10條第8款，及被告所制定之業務員管理辦法第25條第2項第8款、第9款之規定（見卷一第22頁），惟該等規定並未在被告上開98年2月20日之解僱函文內列為解僱之事由，堪認係被告於訴訟中所追加之解僱事由，揆諸前揭判決意旨，被告上開之追加解僱事由，並無足取。
⒋再按行使終止權者，應先就終止權發生之事實負舉證責任，
最高法院91年度台上字1443號判決參考。本件被告抗辯原告於97年11月19日之協調會上已坦承有不實招攬情事，且承諾願賠償保戶損失，嗣竟慫恿保戶向金管會申訴，經金管會於98年2月6日召開協調會，會中確認伊須賠償保戶損失，故勞基法第12條第2項30日除斥期間之規定，應自98年2月6日起算云云，為原告所否認，是被告自應就原告有慫恿保戶向金管會投訴一節，負舉證責任。查被告固據提出訴外人 柯如萍 之訪談內容，以證明原告有慫恿保戶向金管會申訴（見臺中卷第132頁），惟被告就此私文書之真正未舉證證明，自難為有利於被告之認定。又縱該訪談內容為真，其中記載：「...發起人是豐榮陳秀雲跟 許春桃 ，兩人起先不敢找別人，怕有人會告密，後來說集結越多人越有力，公司就更怕。」等語，而該訪談內容之日期為97年10月30日，足徵被告於斯時起即已知悉原告有慫恿保戶向金管會申訴之行為，被告復未提出任何證據證明其對原告有慫恿保戶向金管會申訴一事究進行何調查程序，則被告遲至98年2月20日解僱原告，顯已逾勞基法第12條第2項所定之30日除斥期間。次查，證人張美惠到庭證述，原告無唆使伊去金管會，是伊看了報紙與電視提及被告所屬之高雄業務員為了得意理財保險而自殺，所以伊等就拉著原告去金管會申訴等語（見卷一第206頁）。證人 林綉麗 則到庭證稱，原告無唆使伊去金管會，伊是看了報紙有報導被告之業務員為了得意理財保單自殺，伊才知道這個保單有問題，伊就打電話問被告，被告說會還伊錢，然伊遲未拿到錢，因而向金管會陳情等語（見卷一第207頁）。證人 魏炯峰 亦到庭證稱，原告無唆使伊去金管會，是伊等保戶自己連絡起來要去金管會申訴。97年8月發生金融海嘯，10月份伊與證人張美惠寫陳情書到金管會，11月份伊等串連保戶包遊覽車至金管會去陳情，去金管會之前伊等有先去立法院找立法委員陳情，至98年2月間金管會通知伊等至金管會開會，因為係原告向伊等招攬保險，原告自應與伊等一起去金管會，所以就叫原告帶伊等去等語（見卷一第208頁反面、第222頁反面）。證人張美惠、林綉麗及魏炯峰經本院隔離訊問，均證稱原告無唆使渠等三人至金管會申訴，亦無法為有利於被告之認定。被告既無法證明原告有慫恿保戶向金管會申訴，則其上揭所辯，自不足採。
㈢原告向保戶招攬保險，就系爭投資型保單所為獲利之保證，
是否違反被告之工作規則，而情節重大？被告依勞基法第12條第1項第4款之規定，解僱原告是否合法？查依上揭勞基法第12條第2項之規定可知，勞工縱有勞基法第12條第1項第4款所定事由，其與雇主間之勞動契約並不當然消滅，仍須雇主為終止勞動契約之意思表示，該勞動契約始會往後失其效力，且雇主須於知悉其事由之日起，於30日之除斥期間內為終止勞動契約之意思表示，如逾該期間則不得再以此等事由終止勞動契約。本件被告逾勞基法第12條第2項規定之30日除斥期間，始為終止勞動契約之意思表示，已述如前，則被告以原告有勞基法第12條第1項第4款之事由，所為之終止兩造間勞動契約，即難認為合法，不生終止之效力。準此，兩造間之僱傭關係，仍屬存在。
㈣被告依勞基法第11條第5款之規定，解僱原告是否合法？
查依前所述，被告係以原告違反保險業務員管理規則及（97）新壽行政字第0023號文「新契約招攬違失處分辦法」之規定為由，終止與原告間之勞動契約，並未同時以勞基法第11條第5款之解僱事由為其終止事由，洵堪認定。則被告嗣於訴訟中執原告對於所擔任之工作確不能勝任，符合勞基法第11條第5款規定之解僱事由，兩造間之勞動契約生終止之效力等語之抗辯，顯係於訴訟中追加勞基法第11條第5款規定之解僱事由為其終止事由，揆之前揭最高法院95年度台上字第2720號判決意旨，其所為之追加解僱事由，尚無足取。
㈤若被告解僱不合法，被告應按月給付原告之薪資金額？
原告主張被告解雇不合法，兩造間之勞動契約仍屬存在，伊遭解雇之前一年度薪資總額為1,002,853元，平均每月薪資為83,571元，被告應自98年2月20日起至伊復職前一日止，按月如數給付等語，被告則辯稱，原告之薪資除基本薪與出勤津貼外，其餘所核發之各項津貼、獎金均係佣金而屬承攬報酬，非原告執行勞務所得之對價，自非屬勞基法第2條第3款所稱之工資，原告不得將佣金計入以計算其工資云云。經查：
⒈按民法第487條前段規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人
無補服勞務之義務，仍得請求報酬。又同法第234條規定，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任。所謂已提出給付，係指債務人依債務本旨於適當之處所及時期實行提出給付者而言。查本件原告原於被告公司擔任保險業務員，係遭被告非法解僱始離職，被告自解僱日即98年2月20日起拒絕原告服勞務，是原告於遭解僱時已依債務本旨於適當處所及時期提出勞務給付，然被告既拒絕受領，依前揭說明，應負受領遲延之責，原告無須補服勞務，仍得請求報酬。
⒉又按勞基法第2條第3款規定，工資謂係勞工因工作而獲得之
報酬，包括工資、薪金及按時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。查依兩造間之契約書第2條：「乙方（即原告）於訂約日起願依照甲方公司（即被告）之指示及各種管理辦法之規定從事業務，甲方公司則依照各種管理辦法之規定，於本聘用契約有效期間內支給待遇及薪津。」之約定，可知原告任職期間依被告之指示及各種管理辦法之規定給付勞務，被告即有依各種管理辦法之規定支給待遇及薪津之義務，是原告每月所獲得之薪資，即係其從事勞務所獲得之經常性給與之對價，自屬勞基法第2條第3款所規定之工資。被告抗辯原告之薪資除基本薪與出勤津貼外，其餘所核發之各項津貼、獎金均係佣金而屬承攬報酬，非原告執行勞務所得之對價云云，顯與兩造間之上揭約定不符，其之抗辯，自難採取。又原告每月實際所得之工資除基本薪、出勤津貼及收費效率津貼為固定金額外，其餘津貼、報酬或服務費因其業績高低而有不同，此有原告97年9月至98年2月之薪資表在卷足佐（見卷二第28-38頁）。參照勞基法規定平均工資之主要功能即在於勞資雙方合法終止勞動契約時，依勞基法第17條、第55條規定，計算僱主應給付予勞工資遣費或退休金之標準，亦即以常態之工作情況計算勞工可獲得之合理報酬，故以此標準計算原告遭非法終止勞動契約後每月可獲得之薪資，應屬合理。原告辯稱應以基本工資計算，並不可採。
⒊另按勞基法第2條第2、4款規定，工資謂係勞工因工作而獲
得之報酬；平均工資謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。同法施行細則第2條第1款規定，依本法第2條第4款計算平均工資時，發生計算事由之當日工資日數均不列入計算。原告於98年2月20日遭非法終止勞動契約，依前述計算98年2月19日為期間終止日，逆推六個月期間始日為97年8月20日，故計算期間為自97年8月20日至98年2月19日之所得工資總額分別為：21,065元（計算式：54,420元÷31×12＝21,065元，元以下4捨5入，下同）、70,129元、36,981元、41,324元、39,792元、20,628元、24,594元（見臺中卷第10頁反面、卷二第28-38頁），以上合計之薪資總額為254,513元（計算式：21,065元＋70,129元＋36,981元＋41,324元＋39,792元＋20,628元＋24,594元＝254,513元）。而上開期間總日數為184日，每月平均薪資為41,490元（計算式：254,513元÷184×30＝41,490元）。則原告請求被告自98年2月20日起至復職前一日止，按月給付薪資41,490元，即屬有據，逾此請求，則屬無據。
五、綜上所述，兩造間之勞動契約，因被告終止已逾勞基法第12條第2項所定之30日除斥期間而不生終止之效力，兩造間之僱傭契約關係仍繼續存續。從而，原告求為確認兩造間僱傭關係存在，並本於僱傭契約之法律關係，請求被告應自98年2月20日起至原告復職前一日止，按月給付原告41,490元，均為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本判決主文第二項所命給付部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分既經駁回，則其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，於結果之判斷均不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年4月1日
勞工法庭法官魏式瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年4月1日
書記官曾鈺馨