裁判字號：臺灣臺中地方法院102年侵訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度侵訴字第27號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林清吉選任辯護人白佩鈺律師
蘇靜雅律師 廖健智 律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第8377號），本院判決如下：
主文戊○○犯強制猥褻罪，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、辛○○（所涉違反性騷擾防治法部分，經A女撤回告訴，由本院另為公訴不受理判決確定）係臺中市○○○文化建設基金會之董事，負責尋覓音樂會演出者及贊助廠商，透過其配偶壬○○而認識身為古典音樂樂團演出者之A女（卷內代號0000甲000000號，姓名年籍詳卷）、A女樂團團長甲男（卷內代號0000甲000000A號，姓名年籍詳卷）；戊○○則為○○○○股份有限公司之董事長，曾贊助音樂會演出。甲男陪同Ａ女於民國100年11月4日晚上，受邀至辛○○之住處舉辦之家庭音樂會演唱聲樂。會後應辛○○之邀請，前往臺中市○區○○○○街○○巷○號之咕嚕咕嚕音樂餐廳聚餐，A女與甲男同日晚間約11時許到達咕嚕咕嚕音樂餐廳後，辛○○當場引介贊助者戊○○予A女及甲男認識。辛○○先要求A女現場演唱歌劇「風流寡婦」，A女並無意表演，且現場亦無鋼琴伴奏，即向辛○○表示拒絕，經辛○○再三要求，A女勉為其難清唱二、三句在家庭音樂會演出之「風流寡婦」歌劇片段後，辛○○、戊○○復極力邀約A女一同至該餐廳舞台區合唱演出台語歌曲「望春風」，A女原予以婉拒，因礙於情面遂勉強同意，於演唱過程中，戊○○竟基於強制猥褻之犯意，藉著酒意以右手摟住A女之腰際，A女以手肘抵制欲制止戊○○，戊○○明知A女不願意，竟違反A女意願，仍緊摟A女腰際不放，在A女背部至臀部之際上下撫摸而為猥褻行為；曲畢，辛○○、戊○○復續唱「月亮代表我的心」，A女本欲趁機離去，而遭戊○○緊摟不放，唱至該曲歌詞中「輕輕的一個吻」時，辛○○轉向A女並親吻A女左側臉頰靠近嘴唇處。戊○○見狀，復接續上開強制猥褻之犯意，違反A女意願，拉住A女雙手，強行親吻A女嘴唇，A女以手推開戊○○並以手肘護住胸部，戊○○竟仍以較優勢之不法腕力雙手環抱住A女後強行親吻A女嘴唇，A女復以手推開戊○○表示抗拒，戊○○亦仍不顧A女抵抗，將其左手扣住A女後頸，右手緊摟A女腰際，不讓A女移動之強暴方式，將舌頭伸入A女之嘴巴內，對A女強制猥褻。A女因擔心戊○○等人之社經地位，當場隱忍不發未即刻報警；甲男見場面失控，遂上前將
A女帶開離去，並旋即撥打電話向辛○○之配偶壬○○表達對戊○○之不滿，辛○○並因而留言道歉。
二、案經A女訴由臺中市政府警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項及證據能力之說明
一、按性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。查證人A女為被害人，甲男為A女之配偶，其等之姓名、出生年月日、住居所，依上開規定，於判決書內不得揭露，故於本案判決書隱其詳細姓名，合先敘明。
二、證據能力部分
㈠、按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。其立法本旨係以被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因當事人無從直接對於原供述者為反對之詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人之人格，尋求證言之憑信性，違背直接審理之原則，故為求實體真實之發現並保障人權，除具有信用性之情況保障及必要性，仍許為證據，法律予以特別規定，例如同法第159條之1至第159條之5、第206條、性侵害犯罪防治法第17條等規定者外，原則上不認其具有證據能力。查證人A女、甲男於警詢之陳述為被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人復否認其證據能力，復查無前揭例外可為證據之情形，是證人A女、甲男於警詢之陳述，不具證據能力。
㈡、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第
245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第
405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第35
6號判決意旨可參）。經查：本案證人A女、甲男於偵查中具結證述之內容，雖未經被告之詰問，倘被告及其選任辯護人於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告及其辯護人對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，被告及其辯護人復未釋明A女、甲男於偵查中之證述有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，自得作為判斷之依據。
㈢、按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託鑑定機關為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：1.經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。2.測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。3.測謊儀器品質良好且運作正常。4.受測人身心及意識狀態正常。5.測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院92年度臺上字第3822號、98年度臺上字第2345號判決意旨參照）。查本案經檢察官囑託法務部調查局對被告實施測謊而作成之101年11月8日調科參字第00000000000號測謊報告書，本件測謊鑑定過程參考資料，包含測謊程序說明、被告測謊同意書、身心狀況調查表、數字測試生理記錄圖、測謊問卷內容題組（包含檢測方法）、生理記錄圖（含呼吸、脈博、膚電）、測謊儀器運作情形、測謊施測環境評估及施測者專業資格證明等，即本件測謊鑑定係由專業施測人員進行，並經受測者即被告同意，並對受測者即被告之身心狀況予以評估認為適合測謊，且施測儀器及環境等均為正常而無受到干擾之情形，經本院審核後認為上開測謊報告書，形式上已符合上開之測謊基本程式要件，可認該測謊報告書具有證據能力。至被告之辯護人爭執法務部調查局在為本件鑑定前曾於101年
7月17日以調科參字第00000000000號函臺灣臺中地方法院檢察署表示本案不符測謊鑑定範疇，不宜進行測謊等語，嗣經檢察官設定「有無舌吻」之具體猥褻行為再送測謊，並非由專業測謊人員所設計，應不具證據能力云云。惟依據上開法務部調查局函旨係以檢察官先前囑託鑑定範圍（即有無施以強制方法乙節）屬主觀意念範疇，非具體行為，可能因當事人認知差異而產生失真結論，故不宜測謊等語。嗣由檢察官再囑託法務調查局就被告於本案「有無舌吻」之具體行為進行測謊，法務部調查局接受囑託並對被告實施測謊鑑定而作成上揭測謊報告書，有上開法務部函文、臺灣臺中地方法院檢察署101年7月24日中檢 輝水 101偵8377字第81422號函稿及測謊報告書在卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署
101年度偵字第8377號【下稱偵查卷】第41至42頁、50至50甲14頁）。而按測謊鑑定之目的，本為釐清與犯罪事實有關之事實是否發生，而受囑託鑑定測謊單位對於受測者所涉案件或案情並無所悉，究測試項目為何，端視囑託單位（本件為臺中地檢署）之囑託而定，自不待言。本件被告否認有將舌頭伸進A女嘴裏，與A女之證述相佐，檢察官囑託法務部調查局鑑定被告關於對於此一具體行為是否發生有無說謊反應，而施測人員依據囑託機關之囑託，將之設計為測謊題目之中，乃測謊程序之所必要。辯護人據此主張上開測謊報告書為無證據能力，自不足採。
㈣、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。經查以下本院援引之被告以外之人在審判外之陳述，性質上固屬傳聞證據，而無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人於本院均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第210至211頁反面），又本院審酌上開書面作成時之情況，查無何不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈤又關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查：卷附之咕嚕咕嚕音樂餐廳現場照片（偵查卷第25至30頁、本院卷第123至126頁），乃基於照相機之機器功能作用，攝錄當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告及其辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固不否認其於100年11月4日晚間前往咕嚕咕嚕音樂餐廳，在餐廳內與A女合唱歌曲時，並有親吻及擁抱等情，惟矢口否認有何強制猥褻犯行，並辯稱：與A女合唱「月亮代表我的心」時，是A女突然親吻伊的嘴，伊以為是專業的表現，不以為意，唱完該首歌時，A女共親吻其3次，在唱完後，A女並以雙手環抱伊的腰，伊認為是演出效果，所以伊也配合的抱住A女，伊沒有舌吻A女，亦沒有強制猥褻犯行云云。被告之辯護人並辯稱：⑴咕嚕咕嚕音樂餐廳空間不大，倘被告確有對A女為強制猥褻犯行，何以當晚在場之證人丁○、癸○○、 李金明 、辛○○、壬○○等人均證稱未看到被告有何強制猥褻行為，A女所述顯有不實；⑵如A女當時因遭強制猥褻，感覺被侵害，何以當時未出聲制止，甲男見狀亦未當場制止，亦有違常；⑶A女倘如以手肘抵住胸前，並緊閉雙唇，被告如何能將舌頭伸進A女嘴裏，A女所述與常理不符；⑷A女與甲男為夫妻關係，甲男之證詞有偏頗之虞，渠二人關於親吻部分細節完全相同，卻對其餘細節部分之證述並不相符，應有串通之虞；⑸依據在場證人均證稱甲男、A女唱完有回坐位，並非如A女、甲男所稱落荒而逃之情形。足認A女、甲男所述顯有不實，不足採信等語。
查：
㈠、上揭犯罪事實，業據證人A女證稱：伊認識證人辛○○約1個多月，伊先認識證人壬○○，再經由證人壬○○認識證人辛○○；案發當天晚上，伊與證人甲男應證人辛○○邀請至證人辛○○住處舉行之家庭音樂會參與聲樂演出，會後復應證人辛○○及一位顏小姐之邀約前往咕嚕咕嚕音樂餐廳，剛進入餐廳，證人辛○○介紹在場之被告認識，並交換名片；嗣證人辛○○即要求伊表演當天在家庭音樂會唱的歌劇「風流寡婦」片段，伊不太願意，因為沒有鋼琴伴奏，且很吵鬧，伊勉為其難地唱了二、三句；之後證人辛○○及被告將伊拉到舞台繼續唱，證人辛○○就唱「望春風」，被告站在伊左邊，就用右手攬住伊的腰，從伊右邊的腰從背部到臀部上下其手，伊有用手肘一直要把被告的手推開，並說「不要」，但被告摟得更緊，唱完「望春風」，不知是證人辛○○或被告說要再唱「月亮代表我的心」，伊要離開，但因被告抓住其左手而無法離開；證人辛○○先唱，唱到「輕輕的一個吻」時，證人辛○○就親了伊的左臉頰靠近嘴唇的地方，然後被告戊○○就把伊兩隻手捉著，讓伊與被告面對面，之後被告就直接從伊嘴唇親下去，伊嚇了一跳，就趕快用手推開被告，當時伊雙手手肘抵住被告胸前，結果被告又親了一次伊的嘴唇，接著被告看伊一直抵抗，被告就用左手壓著伊的頸部，右手仍緊摟著伊腰身，直接將舌頭伸就伊嘴裏，伊整個嚇到，證人甲男發現狀況已失控，立即上台將伊拉開，當時被告還將伊手抓住，不讓伊離開，後來甲男拉伊下台後，伊與證人甲男就匆匆忙忙離開餐廳等語明確（見偵查卷第12至13頁、本院卷第133頁、137至144頁）；核與證人甲男證稱：案發當晚，其與A女係應證人辛○○邀請到證人辛○○家演出，結束後，證人辛○○及一名顏小姐有邀請 渠等 至咕嚕咕嚕音樂餐廳，其與A女到達後，證人辛○○有介紹被告是林董事長，並交換名片；證人辛○○一直強調A女很會唱歌，並要A女現場唱在音樂會裏表演的「風流寡婦」，現場有伴奏又很吵雜，A女只有唱了兩句「風流寡婦」的主題，他們覺得不過癮，證人辛○○就拱他去前面唱「望春風」，被告與證人辛○○就一個拉、一個推，將A女拱到前面唱「望春風」，證人辛○○先起頭，餐廳老闆即證人己○○吉他就彈下去，他們就開始唱起來；被告此時即以右手扣著A女的腰，A女很明顯在推被告的手，當時其站在柱子旁看，還給A女指好幾下，意思是要A女小心、注意，被告用手在
A女背部、臀部上下上下，A女右手肘一直極力要把被告手往外支開；唱完「望春風」，A女要下台，但被告手一直扣著她，證人辛○○也不等A女反應，直接又唱「月亮代表我的心」，唱到「輕輕的一個吻」，證人辛○○上來就冷不防親了A女（手指著左臉頰靠近嘴巴的地方），之後場面就失控了，被告與A女就面對面，抓著A女兩隻手搖啊搖，用力一扯，A女就失去重心往前傾，戊○○就湊上去親到嘴巴，當時其很驚訝，不確定被告是有意或無意；親吻之後，被告馬上就正面 熊抱 ，A女以雙手在胸前擋住（證人甲男雙手舉在胸前），熊抱之後就親了第二次，A女很用力在掙扎，後來被告就真的很誇張，被告用左手扣著A女的頭頸，右手摟住A女的腰部，然後第3次就是舌頭伸進去，當時場面很難看，也快結束，其就拉著A女的右手，被告意猶未盡還拉著她的左手，好像是搶人這樣，其與A女就落荒而逃等語相符（見偵查卷第14頁、本院卷第151至155頁），並有被告及證人辛○○之名片各1張、臺中市政府警察局第一分局偵查隊受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、咕嚕咕嚕音樂餐廳現場照片、性侵害犯罪事件通報表在卷可佐（見警卷第23頁、25至27頁、偵查卷第25至30頁、偵查卷之證物袋、本院卷第123至126頁）。又被告雖否認有將舌頭伸進去A女嘴裏，惟被告經法務部調查局施以測謊鑑定，被告關於：㈠當 天渠 和A女嘴唇接觸時，A女沒有任何抗拒動作；㈡當天渠沒有將舌頭伸入A女的嘴巴裡之問題，經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊，有法務部調查局101年11月8日調科參字第00000000000號測謊報告書在卷足憑（見偵查卷第50至50甲14頁），該測謊報告書之結論亦核與證人A女、甲男前揭證述相符。又被告之辯護人雖辯稱：證人A女與甲男係夫妻關係，證人甲男所證應有偏頗云云。惟證人甲男與A女案發時並非夫妻關係，渠二人自警、偵訊乃至本院之證述前後一致，並未因本件甲男與乙女於案發一年後結為夫妻，而有不同，且縱二人屬夫妻關係，亦難僅以此為由，逕認證人甲男之證詞有何不實而不足採信。
㈡、證人甲男並證稱：其與A女走出餐廳後，其馬上開車離開現場，但到了一個路口，其有打電話將A女遭被告猥褻等情告知證人壬○○，並說：你（指壬○○）是國小主任，辛○○是高中退休主任，A女是國小老師，其在大學任教，其沒有辦法接受，並問證人壬○○願意讓人家這樣嗎？她女兒也在國小任教，她願意讓人家這樣嗎？其鄭重要求證人辛○○要給其一個交代，因為事情是證人辛○○惹出來的等語（見本院卷第154頁），證人壬○○亦證稱：送了證人A女、甲男離開後，伊與同桌外國聲樂家也一起離開，餐廳距住處車程約一、二十分鐘，在抵達伊住處地下室時，證人甲男打第一通電話給伊，說被告吻了A女，伊跟證人甲男說伊正在下地下室，收訊不良，證人甲男過五分鐘再打電話過來，說被告吻了A女，證人甲男帶A女出來，其要怎麼跟A女的父親交代，證人甲男有告訴伊，被告將舌頭進入A女的嘴巴裡面等語，伊在隔天有向證人辛○○說證人甲男打電話來說被告吻了A女，並有說被告將舌頭伸進A女嘴巴裡面的話，請證人辛○○了解是怎麼一回事等語（見本院卷第205頁）。而證人辛○○則在案發翌日（100年11月5日）上午8時45分許，自其市內電話撥打證人A女行動電話，因未接通而語音留言：「妳現在可能還在睡覺，我體會妳的心情，我相信非常抱歉，這是我始料未及，真不知應如何講，真的非常對不起妳，我們有時間再來好好研究怎麼做，非常的對不起你，妳好好療傷一下，找適當時間我再跟妳好好談一談，這個事情是任何人都不能接受，如果是我太太被人家這樣的話，我一定非常震怒一場」等語，亦有卷附之語音留言光碟及譯文在卷可憑（見警卷第23頁、本院卷第202頁）。顯見證人甲男證稱其在離開餐廳不久即撥打電話給證人壬○○，告知A女遭到被告強吻猥褻之情，應屬事實。而衡諸本件證人A女、甲男於案發當晚先至證人辛○○住處參加證人辛○○舉辦家庭音樂會之演出，原先並未預期會前往咕嚕咕嚕音樂餐廳，係於演出完畢欲離去之際，應證人辛○○及一名顏小姐邀約，始前往咕嚕咕嚕音樂餐廳，抵達餐廳後，由證人辛○○之介紹，方與被告認識等情，為被告、證人辛○○、A女及甲男分別 陳明 在卷（見警卷第4頁、第6頁反面、本院卷第
137頁、第151頁反面），則證人A女、甲男與被告既不相識，亦無恩怨，且未預料當日晚間將會與被告同台合唱，應無何誣陷被告之動機及理由。再者，以證人A女、甲男於A女唱畢未幾即離開咕嚕咕嚕音樂餐廳，證人甲男旋於路上撥打電話給證人壬○○，並將被告將舌頭伸進A女嘴巴親吻等猥褻之舉告知證人壬○○，並要求證人辛○○要給一個交代等情觀之，顯係甫受到相當刺激而感到極度不悅，出於內心義憤而為，方於當下撥打電話向證人壬○○表示不滿，衡情亦無刻意編織故事之情形。此外，衡以證人A女、甲男自警、偵訊以至本院，關於被告猥褻A女之經過，證述前後一致，亦無矛盾之處；再者，本件案發後，僅證人甲男在案發當晚曾撥打電話給證人壬○○，要求要給A女一個交待外，其後並未有A女及甲男要求證人辛○○或被告賠償之情形，證人辛○○、被告期間均未曾與證人A女、甲男任何解釋或說明，證人A女始於101年1月17日提起本件強制猥褻告訴，亦堪認證人A女或甲男並無為訛詐金錢而虛構故事以誣陷被告之情事。是以綜合各情，證人A女、甲男前揭證述，核屬可信，應為事實。
㈢、另據證人壬○○雖證稱：在咕嚕咕嚕音樂餐廳期間，被告與
A女是坐在餐桌A的附近，是坐著唱歌，伊與一外國聲樂家及一個女生坐一桌；證人甲男是坐在A桌的柱子旁，與伊不同桌，證人甲男自己一人坐在如本院卷第124頁所示現場照片A桌的地方，伊都一直跟證人甲男講話等語（本院卷第
205頁）。惟依據證人即咕嚕咕嚕音樂餐廳老闆己○○於本院證稱：當天餐廳位置是兩個併桌，並當庭繪製現場圖（見本院卷第215頁）。而依據證人丁○證稱：伊與證人癸○○、 蕭坤修 等人坐同一個併桌；證人癸○○亦證稱：伊坐在A桌靠柱子那裏，A桌當時與C桌併在一起（本院卷161頁、
165頁反面），足見證人甲男或A女並未坐在A桌處，而證人己○○業已證稱：當天只有兩個併桌等語；且當天被告與
A女係站在舞台區，亦未有另坐一桌的情形。顯見，證人壬○○對於當天除其能明確說出其所坐位置外，對於在餐廳桌子之擺設，或何人坐在何桌乙情，顯均未能證述明確，則其前揭證稱：當時證人甲男一個人坐在不同桌一直與伊講話等語，尚不足採信。
㈣、本件被告雖辯稱：三次都是A女主動親吻並擁抱，伊認為係為演出效果，所以亦配合演出云云。惟本件A女乃專業聲樂家，其在證人辛○○住處舉行之家庭音樂會演出後，並未預期將前往咕嚕咕嚕音樂餐廳，遑論在該餐廳進行演出，且該餐廳並非聲樂演唱場所，亦無何鋼琴伴奏配合，而以A女與證人辛○○交情尚非甚篤，與被告先前亦不認識，對於證人辛○○及被告突如其來之邀約，縱有同意，亦屬勉強而為，衡以常情，應無被告所辯A女為演出效果，主動上前親吻被告，被告始配合演出之情。又被告及其辯護人復辯稱：倘證人A女遭到被告強吻等強制猥褻行為而感到極度不舒服及不悅，何以當時均未出聲制止，證人甲男亦未當場制止，顯不合理云云。惟按被害人遭到強制猥褻時所採取之反應，本因人而異。本案證人甲男為樂團團長、A女為聲樂家及學校老師，被告戊○○、證人辛○○均屬社經地位甚高之人，證人
A女對於被告突如其來之猥褻之舉，以較不傷情面之隱諱方式（即以手肘將被告之手往外推開、以雙手舉在胸前）抵抗表示不願意，尚非與常情不符。復觀之證人甲男陳稱：第一次（被告親吻A女）伊不太確定是非故意的還是有意的，但第二次熊抱真的很誇張，那時候曲子已經要結束了，所以已經站到旁邊，準備要拉人了，第三次舌頭伸進去，場面很難看，當時也快結束，伊就拉著A女的手下來；（當時）打電話給證人壬○○想法很簡單，出面道個歉就好，不希望事情鬧大，伊在音樂圈也很難做人等語（見本院卷第154頁、
155頁），證人甲男應係顧及顏面，不欲將事情鬧大，始未在被告對證人A女為強制猥褻時即立刻制止，亦非違於常情，是被告及其辯護人前揭所辯，並不足為被告有利之認定。
㈤、被告及其辯護人另辯稱：咕嚕咕嚕音樂餐廳場地不大，如被告有強制猥褻犯行，當天在場之人應都會看到，然除證人甲男以外，其餘證人均稱並未看到被告有強制猥褻A女之行為，顯見證人A女與甲男乃係勾串證詞，不足採信云云。查：
⒈本件雖據證人癸○○於本院證稱：被告與A女合唱時，伊有
從頭看到結束，所以很清楚，他們合唱時有拿麥克風唱，伊是看到被告與A女兩人有對看、親吻，輕輕TOUCH一下，到後面唱完還有親吻的動作，兩人很自然的轉頭過去親吻，伊看到兩人兩次親吻，伊沒有看到舌吻，沒有手部的動作，唱完就各自下台，伊沒有看到有熊抱、或抱著、或手拉著手、面對面的情形；當時台上有餐廳老闆（即己○○）、被告及
A女三人，沒有看到證人辛○○在台上等語（見本院卷第16
6頁、167頁反面、168頁、169頁、170頁反面、172頁反面、173頁）；另據當天在場的證人丁○於本院證稱：當天伊與朋友蕭坤修、蕭坤修的太太即證人癸○○、還有伊的學生一起到咕嚕咕嚕音樂餐廳，伊有聽到A女與被告合唱，伊沒有看到也沒有特別感受到被告對A女有拉扯的動作、沒有表現極度不愉快、不高興的表情等語（見本院卷第160至
164頁）；另證人壬○○證稱：伊只看到被告與A女兩人坐著搭著背，跟著旋律在搖動，沒有看到被告與A女有親吻的動作等語（見本院卷第204頁反面、206頁）；證人己○○證稱：當下的氣氛是非常愉悅的，唱到親親的吻一吻，雙方（即被告與A女）是有面對面的接觸到，時間不是很長，A女沒有試圖推開或掙脫被告的行為，後來結束後有禮貌性的擁抱等語（見本院卷第193頁）。
⒉惟依據被告供稱：其與A女親吻共3次；唱完，A女有用雙
手環抱著他的腰等語（見警卷第7頁反面），另證人己○○證稱：當時伊的位置是在被告、證人辛○○、A女三個人的右前方，伊為他們彈吉他伴奏；因為餐廳空間不大，沒有舞台，證人辛○○站的地方距離不會很遠；伊店裏晚上十點鐘後就不插電，所以沒有提供麥克風，只有伊彈吉他伴奏等語（見偵查卷第9頁、本院卷第194頁、197頁），則證人癸○○所稱：看到兩次親吻、沒有擁抱、有拿麥克風及沒有看到證人辛○○唱歌等情，均與被告及證人己○○所述前情不同，而被告及證人己○○前揭陳述 係渠 等親身經歷，應較證人癸○○聽聞較接近事實，足見證人癸○○證稱：在被告與
A女合唱的過程，其有從頭到尾全程注視等語，並非實在。此外，證人丁○亦證稱：當天伊主要是聽，伊當時面對著蕭坤修在講話，也有跟證人癸○○講話，伊沒有特別面對（舞台），也沒有特別留意，也沒有始終注視台上的情形，顯見證人丁○對於被告、A女合唱時渠等有何互動、或被告有無親吻、擁抱、如何親吻擁抱等情，並未全程注視或加以留意乙情，應可認定。證人壬○○亦於本院證稱：其沒有全程觀看唱歌人的情形（見本院卷第208頁），且證人壬○○證稱被告與A女2人係坐著唱歌，與其他在場之被告、證人A女、甲男、丁○、癸○○、辛○○、己○○所見聞被告與A女是站在台上唱歌乙情均不同，足見證人壬○○並未特別留意被告與A女唱歌時之情形，亦可認定。而證人己○○亦證稱：當晚為被告、A女伴奏時，係坐在渠等之右前方，並非完全面對被告及A女，也有面對觀眾等語（見本院卷第193頁、194頁反面），顯見，證人己○○亦非全程注視被告與A女之互動狀況甚明。
⒊是以依據在場之證人丁○、癸○○、壬○○、己○○前揭證
述，渠等既未全程注視台上被告及A女2人互動情形，且當天在咕嚕咕嚕音樂餐廳並無演出之安排，前往該餐廳之客人並非以欣賞歌唱演出為目的，上開證人或因與其他餐廳客人聊天或彈奏吉他，其等或有聽到來自舞台區演唱之歌聲，然未特別注意A女有無抗拒動作或不悅表情，亦有可能。且依據證人丁○證述：伊在跟蕭坤修、證人癸○○等人講話，並未看到被告及A女有親吻或擁抱等語，另證人壬○○亦證稱渠等並未看到被告、A女有親吻或擁抱等語（核與被告供述有親吻及擁抱等情已有不同），則既然渠等未看到二人親吻及擁抱之情節，亦可能亦因此未注意到於二人親吻及擁抱時，A女有何抗拒或不悅表情等語，是以證人丁○、壬○○之證詞並不足以作為被告有利之認定。另證人癸○○固證稱：其有全程注視台上互動情形，惟其證述之內容與被告供承合唱期間有親吻三次及相互擁抱等情相違，具有重大瑕疪，衡以證人癸○○係被告多年鄰居，其為附合被告而證稱係兩人自然親吻等語，應屬迴護被告而為，不足採信。又證人己○○案發時係坐在被告、A女之右前方彈奏吉他，除非A女抵抗動作甚大而明顯易見，否則依據證人己○○與證人被告、
A女之相對位置及其供稱未全程注視被告、A女等情，究證人己○○有無看到A女有以手肘或雙手抵抗掙脫等情，要非無疑。又雖證人己○○證稱當下氣氛是非常愉悅，然此乃係證人己○○個人主觀之感覺，自難以其主觀認為當下氣氛愉悅而推認當天並無發生A女遭被告違反其意願而為猥褻行為之情形。此外，A女因礙於情面，未於被告強行親吻、擁抱當下喝斥被告或自行離去，而以手肘支開或雙手抵住被告方式抵抗，倘非以明顯抵抗動作為之，第三人如非全程關注二人互動情形，尚難辯明二人究係合意或遭受強制而為。是以證人己○○前揭證詞，尚不足認為A女係基於合意而與被告為親吻或擁抱行為，即難為被告有利之認定。
⒋此外，依據證人A女、甲男、己○○等人之證述，本件證人
辛○○所站立位置距被告、A女最近，對於被告與A女間有何互動或有無發生前述強制猥褻之情，應有所見聞，惟證人辛○○則證稱：並沒有看到被告與A女有何親吻或肢體接觸等語。本院衡以A女提出本件告訴時，亦同時指訴證人辛○○有親吻其左臉頰靠近嘴唇處之性騷擾犯行（嗣經A女於本院對證人辛○○撤回告訴，經本院另為不受理判決），又證人辛○○與被告乃朋友關係等情，證人辛○○前揭證述未見聞被告與A女有何親吻或肢體接觸等語，應係為免其自己遭刑事追訴及迴護被告所為，尚不足作為被告有利之認定。
㈥、另被告之辯護人另辯稱：當天在場證人均證稱被告與A女唱完後，證人甲男、A女還有坐下來，並非如證人甲男所述落荒而逃之情形。依據證人丁○、癸○○、己○○固均證稱：證人甲男、A女於合唱完後有坐在位置上，惟亦均證稱不知二人何時或如何離開等語（見本院卷第100頁反面、163頁反面、170頁、193頁反面）。而據證人甲男於本院證稱：
其拉了A女後，有過去跟證人壬○○說他們要走了，證人壬○○有送他們出去等語（見本院卷第171頁），而衡以證人甲男、A女當晚合唱完畢，先向證人壬○○表示要先行離去，停留時間未長而先行離去，究有無先行坐下再離去，或有記憶不清。惟衡以證人丁○、癸○○、己○○等人與A女及甲男並不相識，亦無對話，對於證人甲男、A女何時離開或如何離去並未予太多關注，是證人甲男、A女自認有遭受屈辱之情形而匆匆離去，自為證人丁○、癸○○、己○○等人所不知。是本件縱或有甲男、A女先行坐下後，再行離去，亦無解於被告先前於合唱時，確有對A女為強制猥褻之事實，尚難逕以證人甲男、A女證述究有無先坐下再離去等情與其他在場證人證述不同，而認渠二人關於被告確有強制猥褻之證詞為不實。
二、綜上所述，被告前揭所辯，並不足採，本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、88年4月21日修正前刑法第224條第1項，原規定「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。亦即刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。又凡客觀上足以刺激或滿足性慾且與「性」之意涵包括性器官、性行為及性文化有關，而侵害性自主決定權及身體控制權者，即屬列於該章之刑法第224條所稱之「猥褻行為」，並不以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要（最高法院99年度台上字第3850號判決可資參照）。又按刑法第224條強制猥褻罪，所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言（最高法院97年度台上字第398號判決參照）。查，被告以手撫摸A女背部至臀部之身體私密處及親吻A女之嘴唇，依一般通念均足以誘起或滿足人之性慾，並使被害人感到嫌惡或恐懼，自屬刑法第224條所謂之猥褻行為。又A女於被告以手在其背部至臀部間上下撫摸，經A女以手肘推開表示不願意後仍未停止，復強行親吻A女嘴唇，經A女雙手抵抗後，而仍以不法腕力環抱A女並強行親吻A女嘴唇，復不顧A女抵抗，以左手扣住A女後頸，右手緊摟A女腰部，壓制A女抵抗之方式，將舌頭伸進A女嘴巴內親吻，顯已以強暴手段，對A女為強制猥褻之行為甚明。
二、是核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。被告前揭如犯罪事實欄所示，以手對A女之背部至臀部間上下撫摸，並強行擁抱、親吻A女嘴巴等行為，係在密切接近之時間、相同之地點實施，行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念亦難以強行分離，顯均係基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯，而論以一罪。爰審酌被告為逞一己私慾，不懂尊重女性身體自主權，毫無顧忌，在公開場合對A女為猥褻行為，致A女身心創傷非微，惡性非輕；犯後復矢口否認犯行並飾詞狡辯，毫無悔意，且未與A女和解，賠償其損失等情，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及其高商肄業之教育程度及生活狀況小康（見被告101年4月4日調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，資以懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第224條，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。
中華民國103年1月28日
刑事第四庭審判長法官陳淑芳
法官陳怡君法官李慧瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官郭淑琪中華民國103年1月28日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。