裁判字號：臺灣臺中地方法院90年訴字第3907號民事判決
裁判日期：民國91年03月13日
裁判案由：清償借款
臺灣台中地方法院民事判決九十年度訴字第三九○七號
原告乙○○送達代收人甲○○被告丙○○訴訟代理人丁○○右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告美金三萬三千三百三十三元，及自民國八十六年三月一日起至清償日止，按年息百分之十一計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十六年三月一日出借美金五萬元予訴外人無錫聚寶化學工業有限公司（以下簡稱聚寶公司），約定利息以年利率百分之十一計算，並由原告及被告與訴外人 許朝金 為右開借款保證人，詎聚寶公司因經營不善宣告倒閉，無法歸還右開借款，經原告多次請求還款，被告表示手頭緊迫，暫無法歸還時，均顧念情誼允予延允，然迄今已逾四年有餘，未獲分文清償，迫於無奈，再次依民法第四百七十八條規定，定一個月期限，惠請相對人歸還。惟屢經催索，均置不理。
（二）按民法第七百四十八條規定，數人保證同一債務者，應連帶負保證責任，從而被告與原告及訴外人許朝金本應就右開借款美金五萬元及其利息負保證責任，惟因原告亦為保證人之人，從而依民法第二百八十條規定，分擔三分之一債務，即美金一萬六千六百六十七元，扣除上開原告分擔額後之金額即美金三萬三千三百三十三元，依法應負連帶保證責任。
（三）對被告抗辯之陳述：
１、聚寶公司雖未於台灣辦理登記，惟於大陸則有辦理登記，原告為負責人。
２、被告為連帶保證人，並無檢索抗辯權。又本件借款人聚寶公司事實上早已破產，未再營運，公司之資產均已變賣他人，顯已無清償資力，足認被告無主張民法第七百四十五條檢索抗辯之權利。
３、購買原料之帳單是原告支出美金五萬元之證明，原告並無直接拿美金五萬元給公司，購買原料之帳單全部加起來，就是聚寶公司向我借的錢，另被告來回大陸的機票錢也是原告先行支付約美金七千元。
三、證據：提出借據一紙、存證信函及回執各二份、被告親書學經歷一份、訴外人許朝金親書的學經歷一份、聚寶公司部分帳冊一份、聚寶公司採購單一份、被告簽收之薪資表及營收款項登記簿各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）借據雖係被告簽名，但根本沒有借款之情事。被告、原告與訴外人許朝金均係聚寶公司之股東，但原告從未召開股東會，亦未清理公司財產，而原告既為公司負責人，又代理與自己為借款之行為，與法不合，亦無實際借款情事，原告自己作帳，難認真實。
（二）縱如原告所言，聚寶公司係借款人，原告自應先向其求償，並將公司資產負債詳細列名，以資清算。
三、證據：提出聚寶公司股東出資契約書影本、被告臺胞證影本一份、聚寶公司營業執照一份為證。
理由
一、本件原告主張：原告於八十六年三月一日出借美金五萬元予聚寶公司，約定利息以年利率百分之十一計算，並由原告及被告與訴外人許朝金為右開借款保證人，詎聚寶公司因經營不善宣告倒閉，無法歸還右開借款，經原告多次請求還款，被告未清償，惟因原告亦為保證人之人，從而依民法第二百八十條規定，分擔三分之一債務，即美金一萬六千六百六十七元，扣除上開原告分擔額後之金額即美金三萬三千三百三十三元，依法應負連帶保證責任等情。被告則以：借據雖係被告簽名，但根本沒有借款之情事。被告、原告與訴外人許朝金均係聚寶公司之股東，但原告從未召開股東會，亦未清理公司財產，而原告既為公司負責人，又代理與自己為借款之行為，與法不合，亦無實際借款情事，原告自己作帳，難認真實。縱如原告所言，聚寶公司係借款人，原告自應先向其求償，並將公司資產負債詳細列名，以資清算等語，資為抗辯。
二、查原告主張：原告於八十六年三月一日出借美金五萬元予聚寶公司，約定利息以年利率百分之十一計算，並由原告及被告與訴外人許朝金為右開借款保證人一節，固據其提出借據一紙為證，雖被告對於其簽名並不爭執，惟否認原告確有交付美金五萬元款項予聚寶公司之事實，按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文，即消費契約為要物契約，須以交付金錢或其他代替物為要件。本件原告對於交付借款之事實，固據其提出聚寶公司部分帳冊一份、聚寶公司採購單一份等為證，惟為原告否認真實，經查，原告與被告及訴外人許朝金均係聚寶公司之股東，均有出資，為兩造所不爭，且聚寶公司又曾經於大陸地區為公司登記，亦有被告提出之該公司之營業執照一份在卷可憑，而公司資金之增減，應依相關法令辦理，本件原告主張其借貸予公司美金五萬元，其既於審理時自承並非一次交付足該款項美金五萬元，而係陸續於採購時墊付等情，惟依其所提出聚寶公司部分帳冊一份、聚寶公司採購單一份等件，並不足以證明該等採購費用即係原告所貸借出之款項，原告對於此一有利於己之事實，顯未盡舉證責任，又原告既係貸與款項之債權人，惟其又擔任確保還款之保證人，亦與常理有違，是原告之主張自難遽以憑信。尤有進者，原告既為聚寶公司之法定代理人，已見前述，其一方面代理聚寶公司，卻與自己訂立消費借貸契約，按代理人，非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，此於法定代理亦有其適用（民法第一百零六條前段、最高法院六十五年台上字第八四０號判例參照），本件原告顯然違反此自己代理之規定，而其法律行為亦非在專履行債務之情形，況公司資金之增減，應依相關法令辦理，以維公司之財務健全，故本件契約不能認為有效。
三、綜前所述，本件原告就其確有交付借款之事實未盡舉證責任，以實其說，又其所為之消費借貸法律行為亦違反自己代理之規定，而不能認為有效。從而原告依消費借貸契約請求被告給付借款美金三萬三千三百三十三元，及自民國八十六年三月一日起至清償日止，按年息百分之十一計算之利息，即無理由，應予駁回。原告之訴既無理由，則其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
四、本件事證已明，兩造其餘主張與舉證，經核均無礙於本院前揭認定，爰不一一論述，附予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年三月十三日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法官張國華右為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年三月十八日~B法院書記官