裁判字號：臺灣臺北地方法院95年重訴字第659號民事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣臺北地方法院民事判決95年度重訴字第659號原告丁○○即反訴被告訴訟代理人 秦玉坤 律師複代理人壬○○被告庚○○
辛○○己○○○戊○○上四人共同訴訟代理人 賴錫卿 律師複代理人丙○○被告乙○○即反訴原告甲○○上二人共同訴訟代理人 李宜光 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國96年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告辛○○應將坐落台北市○○區○○段3小段464地號土地上門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○弄○號如附件台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號D部分之建物拆除後，將該部分面積20平方公尺之土地騰空返還原告，並應給付原告新台幣壹拾肆萬肆仟伍佰貳拾貳元，及自民國95年5月23日起至騰空返還該部分土地之日止，按月給付原告新台幣貳仟參佰伍拾捌元。
被告庚○○應自門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○弄○號如附件台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號D部分之建物遷出。
被告己○○○應將坐落台北市○○區○○段3小段464、464-4地號土地上門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○弄○號如附件台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號A、B及C部分之建物拆除後，將該部分面積28平方公尺之土地騰空返還原告，並應給付原告新台幣貳拾萬貳仟伍佰參拾肆元，及自民國95年5月23日起至騰空返還該部分土地之日止，按月給付原告新台幣參仟參佰零肆元。
被告戊○○應自門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○弄○號如附件台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號A、B及C部分之建物遷出。
被告乙○○應將坐落台北市○○區○○段3小段464、464-4地號土地上門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○弄○○號如附件台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號G及H部分之建物拆除後，將該部分面積16平方公尺之土地騰空返還原告，並應給付原告新台幣伍萬伍仟陸佰陸拾肆元，及自民國95年5月23日起至騰空返還該部分土地之日止，按月給付原告新台幣壹仟玖佰零參元。
被告甲○○應將坐落台北市○○區○○段3小段464、464-4地號土地上門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○弄○○號如附件台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號I及J部分之建物拆除後，將該部分面積33平方公尺之土地騰空返還原告，並應給付原告新台幣貳拾肆萬伍仟捌佰肆拾肆元，及自民國95年5月23日起至騰空返還該部分土地之日止，按月給付原告新台幣參仟玖佰貳拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告辛○○、庚○○連帶負擔21%，被告戊○○、己○○○連帶負擔29%，被告乙○○負擔18%，餘由被告甲○○負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣貳拾參萬陸仟元為被告辛○○、庚○○供擔保後，得假執行；但被告辛○○、庚○○如於假執行程序實施前，以新台幣柒拾萬柒仟貳佰肆拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項、第四項於原告以新臺幣參拾參萬壹仟元為被告戊○○、己○○○供擔保後，得假執行；但被告戊○○、己○○○如於假執行程序實施前，以新臺幣玖拾玖萬壹仟壹佰柒拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於原告以新臺幣壹拾玖萬壹仟元為被告乙○○供擔保後，得假執行；但被告乙○○如於假執行程序實施前，以新臺幣伍拾柒萬零玖佰貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行本判決第六項於原告以新臺幣參拾玖萬參仟元為被告甲○○供擔保後，得假執行；但被告甲○○如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰壹拾柒萬柒仟貳佰零柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、原告即反訴被告主張：
一、原告於民國79年4月27日完成繼承登記，成為台北市○○區○○段3小段464及464-4地號土地（以下簡稱系爭土地）之所有人，嗣已於89年7月申報其地價每平方公尺各為新台幣（下同）36,835元及37,935.2元，並於93年1月申報地價每平方公尺各為35,362.4元及36,387.2元。
二、被告辛○○、己○○○、乙○○、甲○○等四人，未經原告同意，依序於系爭土地上買受或繼承門牌號碼分別為台北市○○區○○路○○○巷○弄○號、9號、11號、13號之建物（以下簡稱系爭建物），而分別占用如附件台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號D部分之464地號土地面積20平方公尺（7號部分），A部分之464地號土地面積4平方公尺、B部分之464-4地號土地面積1平方公尺及C部分之464地號土地面積23平方公尺（9號部分），G部分之464地號土地面積11平方公尺、H部分之464-4地號土地面積5平方公尺（11號部分），及I部分之464-4地號土地面積10平方公尺、J部分之464地號土地面積23平方公尺（13號部分）等系爭土地；被告庚○○為被告辛○○之妹，被告戊○○為被告己○○○之配偶，亦分別設籍、居住於上開7號及9號建物，而占用系爭土地。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。又「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人」，最高法院亦著有67年2月21日67年度第2次民事庭庭長會議決議可供參照。則被告等既無權占有並侵奪原告所有之系爭土地，原告本於所有權之法律關係，請求被告辛○○、蔡己○○○、乙○○、甲○○分別拆除其所有7號、9號、11號、13號系爭房屋，將所占用系爭土地之部分返還原告，及請求被告庚○○、戊○○自占用原告所有系爭土地之7號、9號系爭房屋遷出，自屬有理。
四、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同，民法第17
9條定有明文；又「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採」，最高法院著有61年臺上字第1695號判例可供參照。
次按租用基地建築房屋之租金，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，以不超過土地申報總價年息百分之十為限。又按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條亦定有明文。查系爭土地之地目為建地，坐落於工商繁榮、交通便利之莒光路與西園路二段之間，鄰近設有捷運龍山寺站，並設有雙園國小、萬華國中、華江高中等學校，是系爭土地頗具利用價值及經濟效益，由此可見。從而，原告就被告無權占有並侵奪原告所有頗具利用價值及經濟效益之前揭各部分所示系爭土地面積，而獲得相當於法定最高限額租金之利益，致原告受損害之事實，請求被告辛○○、己○○○、甲○○各應給付原告本件訴訟繫屬時已屆期之自90年5月23日起至95年5月22日止計五年相當於法定最高限額租金之利益，被告乙○○係於92年12月16日始買受取得11號系爭建物之事實上處分權，則應給付原告本件訴訟繫屬時已屆期之自92年12月16日起至95年5月22日止計二年五個月又七日相當於法定最高限額租金之利益；原告並另請求被告辛○○、己○○○、乙○○、甲○○各應給付原告本件言詞辯論終結時已屆期及尚未屆期之自95年5月23日起至騰空返還所占有部分土地面積之日止，按月給付原告相當於法定最高限額租金之利益。
五、聲明：㈠被告辛○○應將坐落台北市○○區○○段3小段464地號土地上門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○弄○號如台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號D部分之建物拆除，並將該D部分土地面積20平方公尺騰空返還原告，暨應給付原告新台幣36萬1,306元，及自民國95年5月23日起至騰空返還該D部分土地面積20平方公尺之日止，按月給付原告新台幣5,894元。㈡被告庚○○應自門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○弄○號如台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號D部分之建物遷出。㈢被告己○○○應將坐落台北市○○區○○段3小段464、464-4地號土地上門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○弄○號如台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號A、B及C部分之建物拆除，並將該A、B及C部分土地面積28平方公尺騰空返還原告，暨應給付原告新台幣50萬6,335元，及自民國95年5月23日起至騰空返還該A、B及C部分土地面積28平方公尺之日止，按月給付原告新台幣8,259元。㈣被告戊○○應自門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○弄○號如台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號A、B及C部分之建物遷出。㈤被告乙○○應將坐落台北市○○區○○段3小段464、464-4地號土地上門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○弄○○號如台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號G及H部分之建物拆除，並將該G及H部分土地面積16平方公尺騰空返還原告，暨應給付原告新台幣13萬9,160元，及自民國95年5月23日起至騰空返還該G及H部分土地面積16平方公尺之日止，按月給付原告新台幣4,758元。㈥被告甲○○應將坐落台北市○○區○○段3小段
464、464-4地號土地上門牌號碼台北市○○區○○路○○○巷○弄○○號如台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號I及J部分之建物拆除，並將該I及J部分土地面積33平方公尺騰空返還原告，暨應給付原告新台幣60萬1,461元，及自民國95年5月23日起至騰空返還該I及J部分土地面積33平方公尺之日止，按月給付原告新台幣9,810元。
六、至於被告乙○○、甲○○於95年6月13日提出之答辯狀內主張略以：「‥‥13號房屋，係被告甲○○於69年1月16向 黃寶林 所購買‥‥按系爭13號房屋既屬於陸軍裝甲兵旅司令部之眷宅，則該眷宅對於原告所有土地當有合法之占有權源」，「11號房屋，係被告乙○○於92年12月16日向 安有銀 所購買‥‥而安有銀所有前開11號房屋，亦係經由陸軍裝甲兵旅司令部發布命令所配住之眷宅，而對於原告所有系爭土地亦有合法之占有權源」云云。經查，國防部陸軍司令部95年7月12日邢節字第0950004091號函稱略以：「主旨：有關貴院函詢台北市○○路○○○巷○弄○○號、13號房舍是否為本部列管眷宅案，覆請查照。說明：‥‥二、經查，本部眷籍資訊無列管旨揭眷宅」等語，可見被告乙○○、甲○○上開主張，委無採信餘地。矧查，系爭11號、13號建物縱然曾為陸軍裝甲兵旅司令部或現為國防部陸軍司令部列管之眷宅，亦不能因此證明其取得占有系爭土地係有正當權源之事實，是被告乙○○、甲○○上開主張，仍無採信餘地。
七、反訴部分：㈠反訴被告於79年4月27日完成繼承登記，成為系爭土地之
所有人，並於95年5月23日提起請求拆屋還地之本訴。反訴原告甲○○於69年1月19日買受為13號之系爭建物，成為事實上處分權人，其在反訴被告提起請求拆屋還地之本訴後，始於95年11月20日主張具備時效取得地上權之要件，而向台北市建成地政事務所聲請就系爭土地為地上權登記；而反訴原告乙○○於92年12月16日買受11號之系爭建物，成為事實上處分權人，於反訴被告提起請求拆屋還地之本訴後，則始終未主張具備時效取得地上權之要件，向台北市建成地政事務所聲請就系爭土地為地上權登記。
㈡按「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權
而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經本院69年度第5次民事庭會議決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經本院80年度第2次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用。」，最高法院著有86年度台上字第3140號、87年度台上字第3081號、88年度台上字第1729號、89年度台上字第1370號等多則裁判要旨可供參照。則反訴原告甲○○既係於反訴被告提起本件拆屋還地訴訟後，始於95年11月20日主張具備時效取得地上權之要件，向台北市建成地政事務所聲請就系爭土地為地上權登記，反訴原告乙○○亦始終未主張具備時效取得地上權之要件，向該所聲請就系爭土地為地上權登記，依據上開實務見解，鈞院自無須就其二人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，而逕予駁回之。
㈢按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以
行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人」，「又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任」，最高法院著有64年台上字第2552號判例及84年度台上字第748號、86年度台上字第930號裁判要旨可供參照。次按「因任職關係獲准配住系爭房屋，固屬使用借貸之性質」，「因任職關係獲准配住宿舍，其性質為使用借貸」，亦有最高法院所著44年台上字第802號及91年台上字第192
6號判例可供參照。查反訴原告甲○○、乙○○就反訴被告提起拆屋還地之本訴，曾於95年6月13日提出之答辯狀內主張略以：「‥‥13號房屋，係被告甲○○於69年1月16日向黃寶林所購買，有讓渡證書可資為證（被證一），而黃寶林係於68年9月向 彭啟泰 所購買，亦有讓渡證書可資為證（被證二），而彭啟泰復係於42年10月1日受陸軍裝甲兵旅司令部發布命令配住該眷宅（被證三）。按系爭13號房屋既屬於陸軍裝甲兵旅司令部之眷宅，則該眷宅對於原告所有土地當有合法之占有權源，則原告之請求即無理由」，「‥‥11號房屋，係被告乙○○於92年12月16日向安有銀所購買，有房屋讓渡書可資為證（被證四），而安有銀所有前開11號房屋，亦係經由陸軍裝甲兵旅司令部發布命令所配住之眷宅，而對於原告所有系爭土地亦有合法之占有權源」等云云在卷可查。綜上以觀，足見反訴原告甲○○、乙○○占有系爭土地之始，即係基於使用借貸之意思，而非基於行使地上權之意思，且嗣後至95年6月13日亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有系爭土地，是其二人自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求確認地上權登記請求權存在。
㈣聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉訴訟費用由反訴原告共同負擔。
貳、被告辛○○、庚○○、戊○○、己○○○主張：
一、被告辛○○、庚○○、戊○○、己○○○並非無權占用系爭土地。查係爭建物為日據時代之早期建物，原係日本人之藥廠及宿舍，起造至今已超過50年，為何日本人離台後會成為原告之先父所有，此點被告一直以來均抱持懷疑之態度。次查，於台灣光復後，該廠房及員工房舍，即由國民政府台灣省衛生局官員黃玉嬌代為接收，後由裝甲司令部接手，作為部隊營區及軍隊房舍使用。而於民國42年間，裝甲司令部移防至新竹湖口營區，遂將房舍配予官兵眷屬住宿，後該官兵房舍逐戶陸續賣予被告等或前手。由此可見被告等建築改良物地上權，係由原日本製藥廠廠址及員工房舍延續而來，非原告所稱係被告等無權占有。原告自稱其於79年4月27日完成繼承登記成為系爭土地之所有人，是以其必須證明其先父取得系爭土地之正當權源，以確保幾十年來善意占有系爭土地之被告，且原告生父於生前從未對被告要求遷移，並時常至系爭房地探視住戶，關心住戶，且曾找建商來詢問大家是否有合建之意願，因此原告先父於生前根本未對被告要求遷移過。如今被告等人占有系爭土地已逾20年，依民法第769條、第772條規定已時效取得地上權，雖被告未辦理登記，然應非屬無權占有人。
二、系爭土地現今為台北市政府納入都市更新計畫之一環，其範圍包括莒光路、西園路及西藏路，此更新計畫○○○區○區段之市貌及繁榮甚有幫助，且該計畫有獎勵容積1.5倍之規定，對於該區段之發展及公益亦有助益。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文；另按，權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年臺上字第737號著有判例）。是以，依最高法院所揭的判例，倘若系爭建物遭拆除，則都市計畫將無法進行，獎勵容積已無，蓋有該眾多之住戶，亦才有容積之獎勵，因此原告提起本訴實有違權利社會化之基本內涵，祈請鈞院明鑒。
三、原告向被告辛○○、庚○○、戊○○、己○○○請求不當得利之金額明顯過高。蓋系爭建物之居住環境及品質並不良好，週遭環境亦不繁榮，且均為50年以上破舊之矮房子，懇請鈞院鑒核。
四、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，請准予被告提供擔保後免予假執行。
參、被告乙○○、甲○○主張：
一、被告甲○○所有13號系爭房屋，係被告甲○○於69年1月16日向黃寶林所購買，黃寶林則係於68年9月向彭啟泰所購買，而彭啟泰則係於42年10月1日受陸軍裝甲兵旅司令部發布命令配住該眷宅。按系爭13號房屋既屬於陸軍裝甲兵旅司令部之眷宅，則該眷宅對於原告所有土地當有合法之占有權源，故原告請求被告甲○○拆屋還地，自無理由。
二、被告乙○○所有11號系爭房屋，係被告乙○○於92年12月16日向安有銀所購買，而安有銀所有前開11號房屋，亦係經由陸軍裝甲兵旅司令部發布命令所配住之眷宅，而對於原告所有系爭土地亦有合法之占有權源，故原告請求被告乙○○拆屋還地，自無理由。
三、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，請准予被告提供擔保後免予假執行。
四、反訴部分：㈠依據最高法院86年度台上字第3006號判決意旨：因時效而
取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，固經本院六十九年度第五次民事庭會議決議。惟占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，亦經本院八十年度第二次民事庭會議決議補充在案。該決議旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。
㈡最高法院88年度台上字第404號判決意旨，加以補充說明
：「占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判。」，因此本件反訴原告於本案訴訟中反訴提起本件確認訴訟等，自與法無違，合先敘明。
㈢反訴原告甲○○所有13號系爭房屋，係反訴原告甲○○於
69年1月16日向案外人黃寶林所購買，而黃寶林係於68年9月向案外人彭啟泰所購買。依據民法第947條規定，占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有，或將自己之占有與其前占有人之占有合併，而為主張。因此，最遲自68年9月間迄至本案起訴日止，系爭房屋業已和平、公然、繼續占有使用系爭土地達27年之久，因此反訴原告甲○○已於95年11月20日主張依據民法第772條規定，就系爭土地已因時效經過依法取得地上權，而向台北市建成地政事務所申辦地上權登記，而為台北市建成地政事務務所受理審查中，從而依據前揭最高法院上開判決意旨，鈞院即得就本件反訴原告甲○○所提訴訟為實體上裁判。
㈣反訴原告甲○○雖曾主張「13號系爭房屋係反訴原告甲○
○於69年1月16日向案外人黃寶林所購買，而案外人黃寶林係於68年9月向案外人彭啟泰所購買，案外人彭啟泰聲稱係於42年10月1日受陸軍裝甲兵旅司令部發布命令配住該眷宅。」等情，惟案外人彭啟泰聲稱42年10月1日受陸軍裝甲兵旅司令部發布命令配住乙節，業經鈞院函詢國防部陸軍司令部回覆13號系爭房屋，並非列管卷宅（請見國防部陸軍司令部95年7月12日函），而該房屋就系爭土地尚未發現有占有之原因關係，復自始與系爭土地所有權分屬不同人所有，依據一般經驗法則，房屋是不可能離開土地獨立存在，配住眷舍之權利亦不能私下轉讓予不具軍眷身分之人，因此姑不論案外人彭啟泰於占有「系爭房屋一」時，即係以在系爭土地上有以建築物為目的，而使用土地之地上權意思，並非基於使用借貸關係向反訴被告借貸系爭土地興建房屋，就此可由彭啟泰聲稱其所受配住者為系爭13號房屋，而非系爭土地乙節即可獲得證明。而就事後受讓13號系爭房屋之黃寶林及反訴原告甲○○，由於該二人並不具備軍眷身分，自始即明知不可能繼受取得該房屋對於系爭土地因眷舍關係而可能存在之借貸係或租賃關係（按：事實上亦無此等原因關係存在），僅知所受讓者為該房屋之事實上處分權，多年來並一再另行修繕、增建，故案外人黃寶林及反訴原告甲○○，自始即係基於在系爭土地上有建築物為目的，使用、修繕、增建13號系爭房屋，而以地上權之意思，和平、公然、繼續占有使用系爭土地達二十年以上。揆諸前揭說明，反訴原告甲○○所有13號系爭房屋對系爭土地確已因時效經過而取得地上權。
㈤反訴原告乙○○所有11號系爭房屋，係反訴原告乙○○於
92年12月16日向案外人安有銀所購買，而案外人安有銀所有前開11號房屋，早在50年8月15日之前即設有門牌，並於53年3月間申裝電表，從而自50年8月起迄至本案起訴日止，系爭房屋業已和平、公然、繼續占有使用系爭土地達
45年之久，因此反訴原告乙○○即得主張依據民法第772條規定，就系爭土地已因時效經過依法取得地上權而提起本件訴訟，且依據前揭最高法院判決意旨，鈞院亦得就本件反訴原告乙○○所提訴訟為實體上裁判。
㈥聲明：⒈請求確認原告甲○○就被告丁○○所有坐落台北
市○○區○○段3小段464、464-4地號土地如台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號I及J部分土地面積33平方公尺之地上權登記請求權存在，並命被告丁○○容忍原告甲○○辦理地上權登記。⒉請求確認原告乙○○就被告丁○○所有坐落台北市○○區○○段3小段464、464-4地號土地如台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號G及H部分土地面積16平方公尺之地上權登記請求權存在，並命被告丁○○容忍原告乙○○辦理地上權登記。⒊訴訟費用由被告負擔。
參、兩造不爭執之事實：
一、原告於79年4月27日完成繼承登記，成為系爭土地之所有權人；嗣並於89年7月申報其地價每平方公尺各為36,835元（464地號）及37,935.2元（464-4地號），並於93年1月申報地價每平方公尺各為35,362.4元（464地號）及36,387.2元（464-4地號）。
二、被告辛○○、己○○○、乙○○、甲○○分別為7號、9號、11號、13號系爭建物之事實上處分權人；而系爭建物分別占用如附件台北市建成地政事務所土地複丈成果圖所示編號D部分之464地號土地面積20平方公尺（7號部分），A部分之464地號土地面積4平方公尺、B部分之464-4地號土地面積1平方公尺及C部分之464地號土地面積23平方公尺（9號部分），G部分之464地號土地面積11平方公尺、H部分之464-4地號土地面積5平方公尺（11號部分），及I部分之464-4地號土地面積10平方公尺、J部分之464地號土地面積23平方公尺（13號部分）等系爭土地。
三、被告庚○○為被告辛○○之妹，被告戊○○為被告己○○○之配偶，分別設籍、居住於上開7號及9號建物。
四、13號系爭房屋，係被告甲○○於69年1月16日向訴外人黃寶林所購買，訴外人黃寶林則係於68年9月向訴外人彭啟泰所購買。
五、11號系爭房屋，係被告乙○○於92年12月16日向訴外人安有銀所購買。
六、被告甲○○已於95年11月20日主張依據民法第772條規定，就系爭土地已因時效經過依法取得地上權，向台北市建成地政事務所申辦地上權登記，而為台北市建成地政事務務所受理審查中。
伍、得心證之理由
一、按「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經本院69年度第5次民事庭會議決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經本院80年度第2次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用。」，最高法院著有86年度台上字第3140號、87年度台上字第3081號、88年度台上字第1729號、89年度台上字第1370號等民事判決可資參照。經查，被告辛○○、庚○○、戊○○、己○○○雖主張7號、9號系爭建物，享有自原日本製藥廠廠址及員工房舍延續而來之地上權，然7號、9號系爭建物所占用之系爭土地，既從未有地上權之登記，被告辛○○、庚○○、戊○○、己○○○亦未於原告訴請拆屋還地之前，主張具備時效取得要件而請求登記為地上權人，揆諸前揭說明，被告辛○○、庚○○、戊○○、己○○○自不得以其有地上權登記請求權對抗原告，其等以享有源自日本製藥廠之地上權云云置辯，自不足採。
二、按「民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。出租人出售租賃物，因承租人出價過低，乃轉售他人，圖多得售價三四千元，其行為僅圖利己，要非以損害他人為主要目的，依上說明，顯無該條適用之餘地。」、「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」，最高法院著有45年台上字第105號、71年台上字第737號判例可資參照。經查，本件原告係基於所有物返還請求權之法律關係，請求被告拆除占用原告所有系爭土地之違章建築，而將系爭土地清空返還原告所有。核諸原告此項權利之行使，不僅具有維護原告本身權利之意義，亦有加速違章建築拆除進度，而促進都市更新之附隨效果；被告辛○○、庚○○、戊○○、己○○○主張「倘若系爭建物遭拆除，則都市計畫將無法進行」，而以原告之請求有權利濫用情形置辯云云，自屬無稽，委無足採。從而原告基於所有物返還請求權之法律關係，請求被告辛○○、己○○○分別拆除7號、9號系爭房屋，將所占用系爭土地之部分返還原告，及請求被告庚○○、戊○○自占用原告所有系爭土地之7號、9號系爭房屋遷出，自均有理由，應予准許。
三、按「占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判。」，最高法院著有88年度台上字第404號判決意旨可資參照。本件反訴原告於反訴被告提起本件拆屋還地訴訟言詞辯論終結前，對於反訴被告提起反訴，請求確認反訴原告地上權登記請求權存在及命反訴被告容忍其辦理地上權登記，揆諸前揭說明，本院自應就反訴原告是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，核先敘明。
四、按「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人」、「又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任」，最高法院著有64年台上字第2552號判例及84年度台上字第748號判決可供參照；是主張具備時效取得地上權要件之土地占有人，就其係以行使地上權之意思，而非基於其他主觀認識而占有該土地，自應負舉證責任。
㈠經查，反訴原告乙○○係於92年12月16日始向訴外人安有
銀購買11號系爭房屋，而取得該建物之事實上處分權，其雖提出門牌證明書、台灣電力公司北市區營業處函等影本各一件，證明訴外人安有銀早在50年8月15日之前即於11號系爭房屋設有門牌，並於53年3月間即申裝電錶，然對於訴外人安有銀是否確係基於行使地上權之意思，而占有系爭土地，則未提出任何證據以資佐證，不得遽信為真。則揆諸前揭說明，反訴原告乙○○既未能證明其及訴外人安有銀已經基於行使地上權之意思而和平、公然、繼續占有使用系爭土地二十年，反訴原告乙○○主張其已經取得地上權登記請求權，以反訴請求本院確認其地上權登記請求權存在及命原告容忍其辦理地上權登記，自無理由，應予駁回。
㈡次查，13號系爭房屋係反訴原告甲○○於69年1月16日向
訴外人黃寶林所購買，訴外黃寶林則係於68年9月向訴外人彭啟泰所購買；而反訴原告甲○○於69年遷入13號系爭房屋之後，從未搬離該房屋，一直到95年間，才有地主出面向反訴原告甲○○主張權利等情，亦據證人 林主成 結證明確；是反訴原告甲○○確有和平、公然、繼續占有使用系爭土地二十年等情，固堪認定。然有關反訴原告甲○○是否基於行使地上權之意思，而占用系爭土地之爭點，經本院訊問反訴原告甲○○本人，自反訴原告甲○○所稱：「（你買房子時有無買土地？）沒有。」、「（你是否知道土地是誰的？）不知道。」、「（你有無問房子的賣方，只買房子沒買土地，將來土地如何處理？）他說他也不知道。」、「（六十九年買房子時，有無問賣方，這房子是誰蓋的？）他們說好像是一個製藥廠蓋的。」、「（有沒有人告訴你說房子是跟地主借土地蓋的？）沒有。」、「（當初買房子的時候，為何認為自己有權利用這塊土地？）因為土地也不知道是誰的，我們買了房子就可以住了。」、「（自己有無去查過這塊土地是誰的？）有，可是查不出來，地政事務所說這是日據時代的，查不出來。」、「（你買了房子之後，你是用何意思去佔用土地的？）房子當然要有土地，有房子才能佔用土地，我就是用房子的問題去佔用土地。」等語，除得認為反訴原告甲○○於購買13號系爭房屋時，即知悉其並未同時購買該房屋所坐落之土地之外，仍難據此認為反訴原告甲○○確係基於行使地上權之意思，而占用系爭土地。況反訴原告甲○○並非於其占用系爭土地滿二十年之後，即主動向地政主管機關申請辦理地上權登記，而係於反訴被告提起本件拆屋還地之訴訟後，始提出地上權登記之申請，甚至於95年6月13日提出之答辯狀中，仍陳述：「13號房屋，係被告甲○○於69年1月16日向黃寶林所購買，有讓渡證書可資為證（被證一），而黃寶林係於68年9月向彭啟泰所購買，亦有讓渡證書可資為證（被證二），而彭啟泰復係於42年10月1日受陸軍裝甲兵旅司令部發布命令配住該眷宅（被證三）。按系爭13號房屋既屬於陸軍裝甲兵旅司令部之眷宅，則該眷宅對於原告所有土地當有合法之占有權源，則原告之請求即無理由」等情，亦即主張其因承受眷宅，而對於系爭土地有合法之占有權利，其嗣於提起反訴時始改稱係基於行使地上權之意思而占用系爭土地云云，自非可信。則揆諸前揭說明，反訴原告甲○○既未能證明其已經基於行使地上權之意思而和平、公然、繼續占有使用系爭土地二十年，反訴原告甲○○主張其已經取得地上權登記請求權，以反訴請求本院確認其地上權登記請求權存在及命原告容忍其辦理地上權登記，自亦無理由，應予駁回。
五、被告乙○○、甲○○雖另主張：11號、13號系爭房屋屬於陸軍裝甲兵旅司令部之眷宅，對於原告所有土地，當有合法之占有權源，而抗辯其等並非無權占有系爭土地云云。然查，經本院向國防部陸軍司令布函查11號、13號系爭房屋是否為國防部陸軍司令部列管之眷舍，依據該部眷籍資訊，該部並無列管上揭系爭房屋等情，有國防部陸軍司令部函一件附卷可稽。則11號、13號系爭房屋既非國防部陸軍司令部之眷舍，被告乙○○、甲○○以該等房屋係屬陸軍裝甲兵旅司令部之眷宅，對於系爭土地當有合法占有權源云云置辯，自非可採。從而原告基於所有物返還請求權之法律關係，請求被告乙○○、甲○○分別拆除11號、13號系爭房屋，將所占用系爭土地之部分返還原告，自均有理由，應予准許。
六、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179條定有明文。復按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。」，最高法院亦著有61年台上字第1695號判例可資參照。本院審酌系爭土地之地目為建地，坐落於台北市○○路與西園路二段之間，鄰近設有台北市雙園國小、萬華國中、華江高中等學校，但附近多為老舊社區、充斥違章建築等情，認為原告所受相當租金之損害，以占用土地每平方公尺申報地價週年利率4%計算為適當，原告主張以申報地價10%計算，尚嫌過高。是原告請求被告辛○○、己○○○、甲○○各應給付原告本件訴訟繫屬時已屆期之自90年5月23日起至95年5月22日止計五年，以占用土地每平方公尺申報地價週年利率4%計算之相當於租金之利益，及請求被告乙○○自92年12月16日買受取得11號系爭建物之事實上處分權之日起至95年5月22日止計二年五個月又七日，以占用土地每平方公尺申報地價週年利率4%計算之相當於租金之利益，並另請求被告辛○○、己○○○、乙○○、甲○○各應自95年5月23日起至騰空返還所占有系爭土地之日止，按月給付原告以占用土地每平方公尺申報地價週年利率4%計算之相當於租金之利益，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
陸、兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，核均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
柒、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國96年7月31日
民事民二庭法官楊代華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年7月31日
書記官許婉如