裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第4211號民事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決94年度訴字第4211號原告輕而堅金屬股份有限公司即反訴被告法定代理人乙○○訴訟代理人連元龍律師
陳瓊苓 律師被告台灣翰澤企業有限公司即反訴原告法定代理人丙○○訴訟代理人 陳明宗 律師複代理人 鄒純忻 律師
甲○○上列當事人間損害賠償等事件，本院於96年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣伍佰伍拾萬元，及自民國94年9月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決主文第一項於原告以新台幣壹佰捌拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰伍拾萬元預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
一、原告主張：
㈠、原告承包座落台北市○○路之彰化銀行資訊大樓新建工程，所需用石材於民國93年11月間與被告簽訂材料採購加工合約（下稱系爭合約），並將業主所需之石材內容及規範做為合約附件，以資雙方共同遵守。依系爭合約第6條交貨期限規定『乙方（即被告）須依甲方（即原告）所排定之工程進度配合交貨』。被告於93年11月提供外牆石材工程預定進度表予原告，惟其並未依此履行，已陷於遲延；其復於94年1月提供另一工程預定進度表予原告，惟仍遲延未依該進度表履行。嗣原告於94年3月10日以備忘錄通知被告（備忘錄上發文日期誤載為4月10日），載明被告原預定單元石材南向全部應於3月8日開始交貨，3月10日交貨完成、東向全部應於3月10日開始交貨，3月18日交貨完成、北向應於3月10日開始交貨，3月30日前交貨完成、西向應於3月10日開始交貨，3月30日前交貨完成。惟查，被告僅交付南向及東向部分少數石材，並未全部交貨完成，所交付之石材亦有嚴重瑕疵；其餘北向及西向石材部分，被告則均未交貨，遲延違約至明。
㈡、次依系爭合約第8條品質控制規定『1.乙方須提供符合規定之石材，倘若材料之一部或全部生不符規定，則乙方須接受甲方換貨要求。2.乙方需依甲方提供相關圖面之尺寸加工，如刨溝深度、長寬尺寸、對角線尺寸，容許誤差皆應在正負1m/m內。』系爭合約附件亦載明石材之內容及規範。被告所交付之石材經原告檢查後，發現有崩角、銹斑、防護藥水不均勻、顏色有深淺色差、長寬尺寸、對角線尺寸、刨溝深度誤差超過1m/m以上等瑕疵，均與雙方合約約定不符，原告自得依約請求被告換貨。因被告有前揭履約不當事由，原告於
94年3月30日發函催告被告應於94年4月6日前補正交付無瑕疵之石材，其餘遲延尚未交貨之石材並應於前揭催告期間內依約一併交貨完成。惟被告屆期仍未履行，原告即於同年4月7日發函解除系爭合約。被告履約不當致原告受有損害，爰依民法第231條、第495條等債務不履行之法律關係請求被告賠償損害，另原告依系爭契約第13條「由於乙方未能按期規定交貨，導致影響施工進度，每逾期一天須扣款總金額百分之一。」之規定亦得請求被告給付懲罰性違約金。
㈢、另被告施作石材浸泡防護劑時，未確實清洗泥渣、污垢及油漬，且將石材密合重疊浸泡，未確實隔開每片石材，致該石材有銹斑、防護藥水不均勻、顏色有深淺色差等瑕疵，被告空言指摘係原告所提供之防護劑不適用於該石材所致云云，顯非事實。又兩造曾於94年3月10日會同協商，並就石材之加工缺失改善及交貨日期等問題達成協議，原告並將結論內容製作成備忘錄，由原告公司 黃金城 及被告公司 林麗香 雙方親自簽名其上，以資兩造共同遵守。該備忘錄載明「有關石材防護經檢視必須加工改進事項：…」足見被告施作石材浸泡防護劑時，確有加工缺失導致石材瑕疵，與防護劑本身之品質無關，且被告經原告催告後，業已同意依該備忘錄所載之日期交貨，被告未依約交貨，遲延違約至明。
㈣、因被告有前揭給付遲延及石材瑕疵等履約不當之事由，致原告受有損害，原告業已依法解除契約，爰依民法第260條、第231條、第495條等債務不履行之法律關係，及系爭合約第13條之約定請求被告賠償損害並給付懲罰性違約金，分述如下：原告額外支出之履約費用新台幣（下同）362萬1,518元：1.系爭契約包括石材購買及加工，因被告有前揭遲延給付及瑕疵給付等履約不當之事由，原告已依法解除契約，原告為如期通過業主驗收，另向砷華工程有限公司、建利企業股份有限公司購買石材，及將該石材交由譽新石業股份有限公司加工，價款總計為1,424萬7,518元，系爭合約價款為1,
062萬6,000元，是原告額外支出之履約費用為362萬1,518元。被告遲延交貨致原告因此需另行搭蓋鷹架吊掛石材，倘被告如期交貨，原告即無須支出此費用，鷹架費用35萬8,407元。因被告遲延交付石材，致原告須在工地現場組裝石材，且因被告所交付之石材瑕疵嚴重，原告另行支出瑕疵石材之拆裝費用，總計工地現場石材組裝及拆裝費用為56萬元。
因被告有前揭給付遲延及石材瑕疵等履約不當之事由，原告因此增加6%之管理費計27萬2,396元（3,621,518＋358,407＋560,000）X0.06=272,396元）。再依系爭合約第13條「由於乙方未能按期規定交貨，導致影響施工進度，每逾期一天需扣款總金額百分之一。」之規定，得按遲延日數每日請求被告給付依合約總金額百分之一（11,157,300×1/100=11萬1,573）計算之懲罰性違約金。依約被告早於94年1月5日前即應生產第一次1,500㎡之石材交付原告，至94年4月7日原告解除契約時止，總計遲延達92天，原告自得請求被告給付違約金1,026萬4,716元(11萬1,573元ｘ92＝10,264,716元)。綜上所述，原告得向被告請求損害賠償及懲罰性違約金之金額合計為1,507萬7,037元，原告僅先請求其中550萬元及自起訴狀繕本送達翌日起之利息。
㈤、聲明：㈠被告應給付原告新台幣550萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（94年9月1日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡願提供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠、系爭合約約定原告向被告採購上開工程所需用之石材，並且由原告提供防護藥劑交由被告為防護處理，再出售交予原告施作工程之用，被告僅負有按原告指定之石材尺寸出售予原告之義務，並未負責安裝及施作，是當事人間之系爭契約應屬買賣契約。被告於簽立系爭合約後並即備料並完成相關工程所需之前置作業，並依系爭合約第11條約定出具配合上開工地之工程進度預定表予原告，其上也清楚記載於備料後生產裁切工期需時約90天，且依約被告須依原告所提供之相關圖面始得就備料予以裁切，豈料，被告多次促請原告應依合約第8條第2點及第9條第1項儘速提出細部尺寸表以利被告裁切石材，惟原告卻一再拖延，均未交付相關圖面予被告。再者，觀諸原告與第三人砷華公司及譽新公司簽定之合約，其中第9條及第10條亦均約定「乙方須依甲方（即原告）提供相關圖面之尺寸加工」及「石材，由甲方（即原告）繪製提供相關細部尺寸」，更足證提供相關細部尺寸是原告之義務。且被告僅是單純石材之出賣人而已，並不負責組裝，倘非原告給予被告具體之尺寸，被告如何裁切，如何交貨呢？
㈡、嗣於94年2月間，原告央請被告先交付部份石材以利裁切，惟因原告未交付細部尺寸表之相關圖面，被告實無法施作裁切，是僅得自行於2月23日裁切極少部份（24.411㎡）之石材先行交予原告，儘量配合協助原告施作工程。然直至94年3月間，原告仍因故未能交付細部尺寸表之相關圖面，原告央請被告協助繪製裁切之細部尺寸交予原告後，原告遲至94年3月7日始出具正式細部尺寸表之裁切圖面交予被告裁切石材，被告始得依據上開圖面開始進行裁切，並在3月16日將前已先陸續裁切部分（261.113㎡）交付予原告，以利原告施作工程。豈料，原告竟於94年3月30日藉詞被告有遲延給付及瑕疵給付之情，須於94年4月6日前補正無瑕疵之石材，否則即為解除契約云云。然原告遲至94年3月7日始出具正式細部尺寸表之裁切圖面交予被告裁切石材裁切，依工程進度預定表也清楚記載於備料後生產裁切工期需時約90天，是被告最快也僅得於94年6月初始得交貨，從而原告指摘被告遲延給付之情，顯無理由。且被告將購入之石材於試作樣品浸泡防護裁切時發現原告所提供之防護劑並不適用於該石材，且該石材於浸泡藥劑後產生銹斑、顏色深淺色差等品質異常反應，被告將上情通知原告，要求原告改善然未獲回應，是該石材因浸泡而產生之品質異常反應自應由原告負責，不可歸責於被告。原告94年3月10日備忘錄為原告所片面製作之文書，被告並無允諾之。且備忘錄為94年3月10日所製作，卻命被告須於3月8日開始交貨，並須於3月10日交貨完成云云，顯無可能。原告遲至94年3月7日始出具正式細部尺寸表之裁切圖面交予被告裁切石材，被告裁切工期需時約90天，是原告上開備忘錄所指實無可能完成，更與工程進度預定表之約定不符。爰聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請準宣告免為假執行。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：系爭買賣契約係屬買賣契約，反訴被告未依約給付價金，顯已給付遲延，經反訴原告一再催告，反訴被告均置之不理，則反訴原告以反訴起訴狀繕本送達反訴被告作為解除、終止系爭材料採購加工合約。而因反訴原告於簽立系爭合約後並即備料並完成相關工程所需之前置作業，是於解除、終止契約後受有之損害有：１原物料購入所受有之損害共計401萬1千元（含稅）。２前置作業所投入之人力及物力損失共計71萬2082元。３上開投入成本合計之利息損失有18萬5千元。未支付之貨款80萬2138元，此均係可歸責於反訴被告之事由所致，合計552萬5,202元，應由反訴被告賠償。爰聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告新台幣552萬5,202元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告答辯：
㈠、系爭合約第1條明定「工程範圍：石材材料、加工及防護加工等。」是系爭合約乃反訴原告一方以自己之材料，製作石材供給反訴被告，屬製作物供給契約；關於工作物之完成部分，適用承攬；關於工作物財產權之移轉部分，適用買賣。系爭合約如前所述，反訴原告遲延交貨，合約業已解除，若有已收款項尚需返還反訴被告，反訴原告請求給付貨款，並無理由。縱認反訴被告解除契約不合法，反訴原告給付之石材有瑕疵，違反系爭合約第8條之規定，反訴被告依約得請求反訴原告換貨。且反訴原告未依債務本旨實行提出給付，依民法第235條規定，不生提出之效力，即反訴原告並未交貨，豈得請求貨款？反訴原告交付之石材有瑕疵，應負補正修改之義務，故反訴被告依民法第264條之規定主張同時履行抗辯，於反訴原告給付無瑕疵石材前，反訴被告拒絕給付貨款。縱認反訴被告應給付反訴原告貨款，反訴原告給付遲延已如前述，則反訴被告依據民法第231條、495條及系爭合約第13條規定，得請求反訴原告之損害賠償及違約金為15,077,037元，除於本訴請求550萬元外，剩餘九百餘萬元，反訴被告主張以此債權抵銷反訴原告所得請求之貨款。
㈡、反訴原告有上開可歸責之債務不履行情事，業經反訴被告依法解除契約，受損者乃反訴被告，違約債務不履行之反訴原告焉有損害？且契約既經解除而溯及失效，反訴原告亦無依契約求償之權，復未 陳明伊 有無其他請求權基礎？其反訴顯無理由。又反訴原告主張之原物料購入損失401萬1,000元部分，該原石係在94年4月30始購入，惟反訴被告早於94年4月7日即已發函解除系爭合約，該物料既係在反訴被告解約後始購入，依法自不得請求損害賠償。花蓮出差費用3萬3,846元部分，該等單據乃反訴原告自行製作之公司內部文件，並無法證明與本件工程相關。石材樣品運費5,775元、鐵製箱子3萬1,920元等費用部分、運送藥水之運費，該等單據與反訴原告主張之金額均不相符，亦無法證明與本件工程相關。帆布費用2520元部分，無法證明與本件工程相關。製圖費部分，反訴原告並未提供相關單據。人事費用148,598元部分，該部份費用乃反訴原告公司內部人力配置所產生之費用，無法證明與本件工程相關，均無足採。爰聲明：㈠反訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
丙、本院得心證之理由：本件原告主張被告交貨遲延，且所交付之石材有嚴重瑕疵，致其受有損害，自94年4月7日解除契約，並依民法第231條、第495條等債務不履行之法律關係請求被告賠償其損害；被告則以原告未依合約第8條第2點、第9條第1項提出石材裁切細部尺寸圖以供被告裁切石材，且原告提供之防護劑並不適用於該石材，該石材於浸泡藥劑後產生銹斑、顏色深淺色差等品質異常反應，不可歸責於被告，並請求解除、終止契約後所受之損害等語置辯，是本件主要爭點應為：㈠原告是否已盡合約第8條、第9條約定之提供細部尺寸圖說義務？原告提供之石材浸泡藥劑是否有瑕疵，導致浸泡後之石材產生瑕疵？何造應負給付不完全給付、遲延之債務不履行損害賠償責任？㈡原告請求之損害賠償金額是否有據？㈢反訴原告主張解除契約後，請求反訴被告賠償其原物料購入損害、前置作業所人力及物力損失、利息損失及未支付之貨款是否有據？茲分述如下：
一、原告是否已盡合約第8條、第9條約定之提供細部尺寸圖說義務？原告提供之石材浸泡藥劑是否有瑕疵，導致浸泡後之石材產生瑕疵？何造應負不完全給付、給付遲延之債務不履行損害賠償責任？
㈠、按依系爭合約第8條品質控制約定「1.乙方（即被告）須提供符合規定之石材，倘若材料之一部或全部不符規定，則乙方需接受甲方換貨要求。2.乙方需依甲方提供相關圖面之尺寸加工、如刨溝深度、寬尺寸、對角線尺寸，容許誤差皆應在正負1m/m以內。」；第9條工程圖說約定「單元式石材，甲方繪製提供相關細部尺寸，乙方亦應盡校對義務，如有疑惑應主動提出，共同解決」。上開約定僅約定原告應提供相關圖面之尺寸加工圖說，被告需依圖說加工，並未明確載明原告應提供之圖說必須達到可供裁切系爭石材之用。查原告於93年12月17日已完成系爭工程施作之細部尺寸圖（如原證
八、陳證二），並於93年12月20日由原告公司技術部承辦人 陳璐 將該圖交予被告，此經證人陳璐證述在卷，並有陳璐之工作紀錄一份附卷為憑（本院卷第110頁）。證人即被告公司員工 楊祥麟 亦證稱其老闆有交付此圖面。是原告於93年12月20日即已交付系爭工程施作之細部尺寸圖，應可認定。再原告交付之系爭工程施作細部尺寸圖，是否足供裁切系爭石材之用？經本院函詢台北市石材商業同業公會，原告交付之系爭工程施作細部尺寸圖，確可以計算得出裁切系爭石材之施工圖說，有該公會96年2月5日北進石會字第061號函在卷可憑（本院卷第223頁）。證人即本案監造建築師 白肇亮 亦證稱：「（問：帷幕墻石材更細部工程的部分是否依照陳證二號來施作？）應由實際施作的廠商，依陳證二的圖來施作，是否製作施工圖面，由其自行斟酌。（問：石材加工承包商是否根據陳證二的圖面尺寸就可以生產石材，或是要到工地現場實際丈量才可以加工裁切石材？）石材加工承包商可以依據陳證二來生產石材，依其專業判斷來裁切，不需到現場來測量，誤差的問題可以由收縮目縫、轉角板來吸收。（問：陳證二有無細部尺寸圖？可否看得出來要切割多少尺寸的石材？）可以。（提示被證三與陳證二號相比較是否更詳細？那份可以做為裁切石材之用？）帷幕墻的外牆尺寸依陳證二就可以做為生產帷幕墻石材之用，至於石材加工廠商是否要製作被證三，由其專業施工廠商自行判斷。」（本院卷一第240頁96年3月19日言詞辯論筆錄）等語在卷可稽，足證原告於93年12月20日交付被告之系爭工程施作細部尺寸圖，確可以計算得出裁切系爭石材之施工圖說。倘原告交付被告之系爭工程施作細部尺寸圖，被告無法作為裁切石材之用，何以被告從未請求原告另行交付裁切石材施工圖說，反而在93年12月20日收到原告所交付之系爭工程施作細部尺寸圖後，於94年1月3日製作載明預定交貨日期之工程預定進度表（本院卷第23頁）予原告？故上開合約第8條、第9條既未明確載明原告應提供之圖說必須達到可供裁切系爭石材之用，而原告提出之系爭工程施作細部尺寸圖亦可繪製出裁切系爭石材施工圖說，應認原告已盡其合約第8條、第9條約定之提供系爭工程施作細部尺寸圖之義務。至被告是否依原告提供之系爭工程施作細部尺寸圖，繪製裁切石材施工圖說，應由被告自行決定。故被告辯稱因原告未依約提供細部尺寸圖而致其遲延云云乙節，顯不足採。
㈡、原告提供之石材浸泡藥劑是否有瑕疵，導致浸泡後之石材產生瑕疵？「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證之責任」民事訴訟法第277條前段定有明文。被告辯稱原告提供之防護藥水不均勻，導致石材顏色有深淺色差等瑕疵云云。惟被告並未就原告提供之防護藥水有何導致石材瑕疵之情事舉證證明之，且原告與被告於94年3月10日簽署之備忘錄（發文日期誤載為4月10日，本院卷一第24頁）載明有關石材防護經檢視需加工改進事項：⑴處理清洗：在石材加工後，防護六面浸泡處理前，必須清除所有泥渣、污垢、油漬等至乾淨為止，以免防護處理不完全。⑵浸泡防護：石材與石材間確實隔開不可密合重疊，使每片石材皆能均勻浸泡。浸泡時間必須一致，建議10分鐘等語，該備忘錄經原告公司職員黃金城及被告公司職員林麗香於94年3月10日簽名為憑。證人黃金城亦證稱「（石材加工過程中，被告有無向原告反應防護藥水有問題？）原告事前有提供樣品給被告確認過可以施作，雖能施工當中被告曾經反應藥水有問題，原告去被告工廠發現是被告施作的過程有問題，不是藥水的問題，所以備忘錄中有針對此做了兩個建議。」（本院卷一第24頁、第243頁96年3月19日言詞辯論筆錄）等語。至證人 賴文娟 證稱石材瑕疵是因藥水云云，因賴文娟為系爭裁切石材公司保德公司之總經理，其證言為脫免自己責任，難免有偏頗之虞，且與上開備忘錄之記載不符，其證言應不可採。是被告辯稱系爭石材瑕疵乃因原告提供之防護藥劑所造成云云，不足為採。又被告交付之石材有崩角、銹斑、防護藥水不均勻、顏色深淺色差，長寬及對角線尺寸、深度誤差超過1m/m以上等瑕疵，有原告提出之照片四張在卷可佐，被告亦不否認交付之系爭石材有上揭瑕疵，而原告提供之防護藥水被告既無法證明有何瑕疵或不當之處，則被告自應就其交付之系爭石材有上開瑕疵負不完全給付之債務不履行責任。
㈢、原告於93年12月20日交付被告之系爭工程施作細部尺寸圖予被告，被告於94年1月3日提供工程預定進度表予原告（本院卷一第23頁），被告遲延履行交貨，原告於94年3月10日以備忘錄通知被告，載明被告原預定單元石材南向全部應於3月8日開始交貨，3月10日交貨完成、東向全部應於3月10日開始交貨，3月18日交貨完成、北向應於3月10日開始交貨，3月30日前交貨完成、西向應於3月10日開始交貨，3月30日前交貨完成，有上開備忘錄在卷可憑，該備忘錄並經被告公司職員林麗香簽名，被告亦不否認未依上開約定之交貨完成日期交貨，被告自應負交貨遲延之債務不履行責任。
㈣、綜上所述，原告已盡其合約第8條、第9條約定之提供系爭工程施作細部尺寸圖之義務，所提供之石材防護藥劑被告亦未舉證有何瑕疵存在，被告未依約定之交貨日期完成交貨，且交付之石材有上開瑕疵，被告自應負不完全給付及給付遲延之債務不履行損害賠償責任。
二、原告請求之損害賠償金額是否有據？按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」、「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」民法第227條第1項、第231條第1項、第254條、第260條、第495條分別定有明文。查被告因交貨遲延且有瑕疵，應負不完全給付及給付遲延之責任，已如前述，原告於94年3月30日發函催告被告應於94年4月6日前補正，被告屆期仍未履行，原告於同年4月7日發函解除系爭合約，有原告分別於94年3月30日、94年4月7日寄發給被告之存證信函各一份在卷可稽（本院卷第27-40頁），原告自得依民法第231條規定請求被告賠償原告因遲延所受之損害；並依民法第495條規定請求被告瑕疵給付部分之損害賠償。其請求賠償之項目如下：
㈠、系爭契約包括石材購買及加工，因被告有前揭遲延給付及瑕疵給付等情事，原告解除契約後，為如期通過業主驗收，另向砷華工程有限公司、建利企業股份有限公司購買石材，及將該石材交由譽新石業股份有限公司加工（本院卷一第111、117、123頁以下），價款總計為新台幣（下同）1,424萬7,518元，業據原告提出合約書三份及發票等在卷為憑，應堪採信。而系爭合約價款為1,062萬6,000元，是原告請求額外支出之履約費用362萬1,518元，應有理由。
㈡、鷹架費用35萬8,407元：因被告交貨遲延，原告為配合已進行之建築物主體工程，需另行搭蓋鷹架吊掛石材，與常情相符，其支出鷹架費用35萬8,407元，亦有工程報價單、支付憑單及統一發票在卷可證（本院卷一第132頁），此部分原告請求，亦有理由。
㈢、工地現場石材組裝及拆裝費用56萬元：因被告遲延交付石材，致原告須在工地現場組裝石材，另因被告所交付之石材有瑕疵，原告另行支出瑕疵石材之拆裝費用，總計工地現場石材組裝及拆裝費用為56萬元，亦有原告提出之石材組裝合約及統一發票為憑（本院卷一第134頁），此項費用，原告請求，亦應准許。
㈣、另原告主張其因被告有前揭給付遲延及石材瑕疵等情事，原告因此增加6%之管理費計27萬2,396元[（3,621,518＋358,407＋560,000）X0.06=272,396元]。未舉證其請求依據及有何必要，此部分請求，不應准許。
㈤、上開㈠-㈢之費用乃係因可歸責於被告違約事由所生之積極損失，為債務不履行所生之損害賠償，非終止契約後所新生之損害，原告此部分請求，均應認有理由，應予准許。
㈥、按依系爭合約第13條「由於乙方未能按期規定交貨，導致影響施工進度，每逾期一天需扣款總金額百分之一。」原告請求依該規定，按遲延日數，被告應給付原告依合約總金額百分之一計算之違約金，然此約定與契約總金額相較，核屬過高，應依民法第252條規定，酌減二分之一，按日以合約總金額之百分之零點五計算違約金（11,157,300×0.5/100=55
786.5），較為適當。查依預計進度表，被告於94年1月5日應生產第一次1,500㎡之石材交付原告，有被告提出之預計進度表一份在卷可憑（本院卷一第22頁），是至94年4月7日原告解除契約時止，總計遲延達92天，原告請求被告給付違約金513萬2,358元(55786.5元ｘ92＝513萬2,358)部分，為有理由，應予准許，其逾此部分之請求，不應准許。
㈦、綜合上述，原告可請求被告因不完全給付、給付遲延之債務不履行損害賠償，合計應為967萬2283元（362萬1,518元＋35萬8,407元＋56萬元＋513萬2,358元＝967萬2283元），原告請求其中之550萬元，核屬有據，應予准許。
三、反訴原告主張解除契約後，請求反訴被告賠償其原物料購入損害、前置作業所人力及物力損失、利息損失及未支付之貨款是否有據？反訴原告就系爭合約之履行，違反其擬定之「預定進度表」有遲延不能交貨情事，而所交付之部分石材有崩角、銹斑、防護藥水不均勻、顏色深淺色差，長寬及對角線尺寸、深度誤差超過1m/m以上等瑕疵，且經兩造協商簽訂備忘錄後，反訴原告亦未按期履行，已如前述，是反訴原告有可歸責之事由，反訴被告就未給付貨款，並無可歸責之事由，則反訴原告請求其原物料購入損害、前置作業所人力及物力損失、利息損失，並無理由。況反訴原告請求之原物料購入損失401萬1,000元部分，該原石係在94年4月30始購入，有反訴原告提出之石材銷售明細單一份在卷可佐（本院卷二第7頁），惟系爭合約於94年4月7日即經反訴被告解除合約，該物料既係在反訴被告解約後始購入，自不得請求損害賠償。又反訴原告提出之花蓮出差費用3萬3,846元部分，該等出差費用明細、支出證明單乃反訴原告自行製作之公司內部文件，且亦無法證明與本件工程相關；其餘石材樣品運費5,775元、鐵製箱子31,920元、運送藥水之運費、帆布費用、製圖費、人事費用，該等統一發票、估價單、匯款回條、電信收據等單據與反訴原告主張之金額均不相符，亦無法證明與本件工程相關，自均無足採。又反訴原告交付之石材有上開瑕疵，其並未依債務本旨實行提出給付，依民法第235條規定，不生提出之效力，反訴原告自不得請求反訴被告給付貨款。
四、綜上所述，原告請求被告因債務不履行所生之損害其中之550萬元，及自起訴狀送達翌日（即94年9月1日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。反訴原告請求反訴被告給付貨款及解除、終止契約後之損害，並無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
五、本件為事證已臻明明，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，核與本件判決結果無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
七、結論：原告之訴為有理由，反訴原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中華民國96年7月31日
民事第六庭法官楊晉佳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年7月31日
書記官朱俶伶