裁判字號：臺灣新竹地方法院97年竹簡字第170號民事判決
裁判日期：民國97年04月08日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣新竹地方法院民事判決97年度竹簡字第170號原告丙○○被告甲○○訴訟代理人乙○○上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國97年3月25日辯論終結，判決如下：
主文本院九十五年度執字第二四一三號民國九十六年九月二十日分配表被告甲○○所分配債權金額新臺幣叁仟玖佰柒拾叁元及新臺幣肆拾玖萬陸仟陸佰貳拾元應剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序部分：
（一）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。經查，本件原告起訴時原係請求確認本院民事執行處95年度執字第2413號強制執行事件，分配表所列債權人即被告之債權金額新臺幣（下同）1,040,000元債權不存在；嗣原告於民國97年2月19日期日當庭變更訴之聲明為請求剔除分配表所列有關第二順位抵押權被告甲○○所分配部分，則變更前後請求之基礎事實同一，均為被告之抵押權已不存在且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，故原告此訴之變更為合法，先予敘明。
（二）按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段定有明文。查原告為本院95年度執字第2413號民事執行事件之債務人，其對於該執行事件分配表所載被告甲○○之1,040,000元債權不同意，已在分配期日前向執行法院聲明異議，而經執行債權人之被告反對，致異議並未終結，此經本院調取上開民事執行卷宗核閱屬實，則原告對於被告提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，合先敘明。
（三）本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○號之土地及其上建號192號之建物（下稱系爭不動產），於96年間遭第一順位抵押權人渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）聲請法院強制執行，同年10月22日遭拍定。
嗣本院執行處依法製作分配表，竟不慎將早先已於96年3月30日辦理註銷登記完畢之被告第二順位抵押權，債權額1,040,000元列入分配，被告依該分配表計算可分配496,620元。
原告獲悉此情後，為維護權益，依法於法定期間內向執行處聲明異議，異議內容為：該第二順位抵押權人甲○○債權金額1,040,000元業於96年3月30日清償完畢，請准將分配剩餘款發還債務人。惟被告昧於事實，竟不同意變更分配表記載。按原告實際並無與被告有任何借貸關係，設定第二順位抵押權純係原告為朋友做擔保而提供，然既已辦理塗銷抵押權登記，被告再無由向抵押物請求變賣金清償之權。依上理由被告理應同意原告對分配表之異議，卻故不同意，原告無奈僅得依強制執行法第41條規定提起本件訴訟。並聲明：如主文所示。
三、被告經合法通知，雖未於最後言詞辯論到場，惟依其之前之陳述略以：蓋抵押權確實已經塗銷，然係因訴外人 張明稅 同意還款700,000元，被告始同意塗銷抵押權登記，惟其中400,000元借款雖已現金收受，其餘300,000元所開立之本票卻全部未兌現，因此被告不同意原告之請求。並聲明：原告之訴駁回。
四、本件不爭執事項：
（一）兩造業於96年3月30日辦理塗銷系爭不動產上關於被告第二順位之抵押權，並簽有抵押權塗銷同意書及登載塗銷原因為清償。
（二）本院95年度執字第2413號清償借款強制執行事件96年9月20日之計算書分配表載明次序：6、債權種類：第2順位抵押權、優先或普通：優先、債權人姓名：甲○○、債權原本：1,040,000元及分配金額：496,620元。
五、本件爭執事項：被告甲○○對訴外人張明稅之債權是否為系爭不動產抵押權之擔保範圍，被告之債權是否得列入本院95年度執字第2413號清償借款強制執行事件96年9月20日分配表中計算。
六、法院之判斷：
（一）被告甲○○對訴外人張明稅之債權非系爭不動產抵押權之擔保範圍：
⒈按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者
，非經登記，不生效力，民法第758條著有明文。原告主張本件被告對於原告所有系爭不動產之第二順位本金最高限額1,040,000元抵押權，業於96年3月30日塗銷登記等情，除有原告所提出之新竹縣新湖地政事務所關於系爭不動產之審查＜＜異動索引＞＞1件外，復有新竹縣新湖地政事務所97年2月26日新湖地登字第0970000705號函所附土地登記申請書、抵押權塗銷同意書、被告甲○○國民身分證正反面影本及臺灣省新竹市香山區戶政事務所印鑑證明各1件可按。而被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀爭執，是上揭事項堪信為真實。而被告既同意塗銷其第二順位之抵押權登記並辦理登記在案，依前開法條之反面解釋，被告就系爭不動產之擔保物權已生喪失之效力，其所稱之債權即不屬系爭不動產擔保範圍。
⒉被告雖於委任代理人到庭辯稱第二順位抵押權確實已經塗
銷，然係因訴外人張明稅同意還款700,000元，被告始同意塗銷抵押權登記，惟其中400,000元借款雖已現金收受，其餘300,000元所開立之本票卻全部未兌現云云。惟縱認被告所辯為真，被告既已同意塗銷抵押權，則原為抵押權效力所及之擔保被告對訴外人張明稅之債權，亦已非系爭不動產抵押權之擔保範圍。
（二）被告之債權不得列入本院95年度執字第2413號清償借款強制執行事件96年9月20日分配表中計算：
⒈按有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名
義之證明文件。依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。強制執行法第34條第1、2項定有明文。次按辦理強制執行事件應行注意事項第19項第1、2款規定，他債權人參與分配者，以有執行名義或依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人為限。無執行名義之普通債權人聲明參與分配者，執行法院應即駁回之。
⒉經查，被告於本院95年度執字第2413號清償借款強制執行
事件之計算書分配表製作時即喪失其第二順位抵押權，依上開法律之規定，非屬對於執行標的物有擔保物權之債權人，被告亦無提出任何優先受償權，即不得依強制執行法第34條第2項之規定參與本件之分配並載入計算書分配表之列。
⒊從而，原告以被告並非系爭不動產第二順位之抵押權人，
起訴請求變更本院95年度執字第2413號清償借款強制執行事件96年9月20日分配表如主文第1項所示，為有理由，應為准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國97年4月8日
新竹簡易庭法官方鴻愷以上正本係照原本做成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年4月8日
書記官鍾佩芳