裁判字號：臺灣新北地方法院106年易字第1128號刑事判決
裁判日期：民國107年12月13日
裁判案由：侵占等
臺灣新北地方法院刑事判決106年度易字第1128號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告江明通上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（105年度調偵字第3635號），本院判決如下：
主文江明通犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾柒萬柒仟捌佰捌拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、江明通為 江任康 公業之派下員，其前於民國89年起擔任 江任康公業 管理委員會（下稱本件管委會）之會長，對外代表本件管委會，處理江任康公業共有產業之租賃、收益等事務，為本件管委會處理事務之人。緣本件管委會於98年另行改選會長，惟新任會長放棄就任，江明通乃繼續代理會長職務，惟江明通因巧立名目侵占江任康公業財產（另經臺灣高等法院以103年度上易字第1086號刑事判決判處應執行有期徒刑
1年8月確定）、遲未辦理會長重選等情，引起多位族親的質疑、不滿，於101年1月1日將江明通持有之本件管委會印章、存摺取走，而剝奪江明通管領本件管委會帳戶之權力。江明通竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，自101年1月起至103年7月4日止，持續以會長名義，向承租江任康公業所有之新北市○○區○○路0段000號（起訴書誤載為264號，經公訴檢察官更正）房地之王叁和，收取每3個月新臺幣（下同）300,000元之租金，共31個月，金額共3,100,000元；向承租江任康公業所有之新北市○○區○○路0段000號房地之 蔡澤清 ，收取每3個月213,195元之租金，共10次，金額共2,131,950元，並向不知情之友人 陳怡伶 佯稱，因其破產，恐財產遭查封，而向陳怡伶借用帳戶使用，將王叁和、蔡澤清所開立予本件管委會用以支付租金之支票，存入陳怡伶所有之土城清水郵局帳號00000000000000號帳戶內，待支票兌現後，再由陳怡伶交付予江明通，以此方式將其業務上持有、屬江任康公業所有之租金收益共5,231,950元侵占入己（其中4,754,063元業已實際合法發還本件管委會）。
二、案經江任康公業派下員 江永富 、 江勇夫 、 江鴻壽 、 江燦輝 、 江裕傑 、 江天豪 訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10
4年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件認定事實所引用被告江明通以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
（二）至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
二、事實認定：前述犯罪事實，業據被告於本院審理中坦白承認，核與證人王叁和於偵查及審理中之證述、證人蔡澤清、陳怡伶於偵查中之證述、證人即告訴人江鴻壽於審理中之證述相符，且有王叁和與本件管委會之土地租賃契約書、王叁和開立之支票存根、蔡澤清與本件管委會之土地租賃契約書、蔡澤清書立之證明書（見105年度偵字第23054號卷第60至63頁）、王叁和開立之支票存款憑條、 陳怡玲 之土城清水郵局帳戶歷史交易清單（見105年度調偵字第3635號卷第191至197、21
6至229頁）等附卷可證，足認被告任意性之自白有相當之證據可佐，與事實相符而可採信。另查：
（一）被告收取之租金為業務上所持有之物：被告為江任康公業之派下員，其於89年起擔任本件管委會之會長，而會長對外代表本件管委會，處理地上建物修、建、管理及維護、共有產業之租賃、經營、收益、處分等事務，為本件管委會處理事務之人，為被告所承認，且有本件管委會組織管理規約在卷可稽（見106年度易字第1128號卷一第171至174頁）。本件管委會雖於98年間，有另行改選 江進鋪 為會長，惟江進鋪並未就任，且表示放棄擔任會長，有本件管委會開會紀錄、江進鋪手寫放棄會長聲明存卷可佐（見106年度易字第1128號卷一第177至17
9、185頁），均堪認定。在本件管委會遲未重選新任會長並與被告交接的狀況下，被告繼續持有本件管委會之存摺、印章、契約、開會紀錄等物，並自認代理會長職務而繼續執行其原本會長之工作，則被告本件所為出租公業財產、收取租金之行為，為會長職務上需要反覆實施之業務上行為，被告所收取之租金為業務上所持有之物，足以認定。
（二）被告有業務侵占之犯意及行為：
1.江任康公業於98年間另行改選江進鋪為會長，惟江進鋪表示放棄擔任會長，被告因而自認代理會長職務而繼續執行相關業務，已如前述，惟被告自97年起陸續有巧立名目侵占本件管委會財產之情形，且遲未辦理會長重選，已引起多位族親的質疑、不滿，於101年1月1日中午12時告訴人江鴻壽帶領族親及外人30、40人至被告家裡抗議，並與會計 江樹 將被告持有之本件管委會印章、存摺取走，業據被告供陳在卷（見106年度審易字第3513號卷第55頁）。
而被告於97年7月2日起至100年5月27日止，陸續巧立名目侵占本件管委會財產之行為，於101年間經告訴人江鴻壽等38人提出告訴、檢察官偵查起訴，於103年間，經本院以102年度易字第775號刑事判決判處被告有期徒刑
1年2月，上訴後，經臺灣高等法院以103年度上易字第1086號刑事判決判處應執行有期徒刑1年8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見106年度易字第1128號卷二第239至243頁）。
2.依上所述，被告知悉其行為已經遭到許多族親之質疑，且於101年1月1日起，甚至遭剝奪其管領本件管委會帳戶之權力，則縱使被告自認其仍為新任會長選出前之代理人，自應謹慎行使其職務，對於江任康公業財產之收益，應妥為保管、或交至公用帳戶，避免衍伸更多爭議。然而，被告並未如此處理，反而在帳戶被取走後，自101年1月起至103年7月4日止，將承租江任康公業財產之王叁和所交付、用以給付租金之新北市中和地區農會支票帳戶支票（每月100,000元，共31個月，金額共3,100,000元），及蔡澤清所交付、用以給付租金之支票（每3個月213,
195元，共10次，金額共2,131,950元），陸續交給其經常光顧之腳底按摩之會計陳怡伶，向陳怡伶稱其破產，請陳怡伶幫其軋支票，兌現後交給被告，業據證人陳怡伶於偵查中證述在卷（見106年度調偵字第3635號卷第235頁），且有陳怡玲之土城清水郵局帳戶歷史交易清單在卷可稽（見105年度調偵字第3635號卷第216至229頁）。被告未能記取巧立名目侵占本件管委會財產遭族親質疑、抗議之教訓，不但未將收取之租金支票存入公用帳戶，或交由族親認可之公正人士保管，反而藉口向不知情之第三人借用帳戶兌現支票後據為己有，足認被告有侵占應歸屬於江任康公業之租金共5,231,950元之犯意及行為。
3.就被告之侵占金額，起訴書犯罪事實欄雖然依告訴人江鴻壽等人原告訴意旨（見105年度偵字第23054號卷第2頁），認定為王叁和於100年3月19日至102年3月18日間給付之租金2,400,000元，及蔡澤清於101年9月1日至
103年8月31日間給付之租金2,131,950元，惟這僅是告訴人江鴻壽等人所提供之2份合約所記載之期間（見105年度偵字第23054號卷第60、62頁），實際上王叁和承租
266號房屋，是從100年開始持續承租到該地被變賣為止，業據證人王叁和於偵查及審理中證述在卷（見105年度偵字第23054號卷第71至72頁、見106年度易字第1128號卷二第12至13頁）；蔡澤清承租262號房屋，是從97年9月1日至103年6月30日，業據證人蔡澤清於中證述在卷（見105年度偵字第23054號卷第72頁）。而被告於偵查中供稱，101年之前都是會計在收，其等家族後來發生爭執，101年開始才是其收取（見105年度偵字第23054號卷第72頁），被告並於本院自陳，其收取前述租金，始於
101年1月1日遭告訴人江鴻壽等人拿走本件管委會帳戶（見106年度審易字第3513號卷第63頁），止於103年7月2日與告訴人江鴻壽等人達成協議（見106年度審易字第3513號卷第61頁），是其收取租金之期間為101年1月起至103年7月4日止，總金額為5,231,950元（見106年度審易字第3513號卷第57頁，被告誤載為5,131,950元），此與陳怡玲之土城清水郵局帳戶歷史交易清單顯示，陳怡玲自101年1月起至103年7月4日止，代收票據每月100,000元，共31個月，金額共3,100,000元；每3個月213,195元，共10次，金額共2,131,950元（見105年度調偵字第3635號卷第216至229頁）等情相符，足認檢察官起訴之侵占時間及金額均有錯誤，應予更正。
4.被告雖曾一度爭執其是為了公業做事等語，惟被告有業務侵占之犯意及行為，業據本院詳認如前，且依本件管委會組織管理規約，會長之行為應受常務監察及委員代表會監督（見106年度易字第1128號卷一第173頁），而被告因遲未辦理會長重選，引起多位族親的質疑、不滿，於101年1月1日已遭取走本件管委會之印章、存摺，實際上不能、也不應再行使會長權限，被告自不得以為公業做事為藉口，受領應歸屬於江任康公業之財產收益。而被告於前案之97年7月2日至100年5月27日間，巧立名目侵占本件管委會財產累積達1,016,027元（見105年度偵字第23
054號卷第55頁），於本案中侵占之金額更高達5,231,95
0元，被告供稱其用於公業支出之部分，經告訴人江鴻壽等人確認後，僅有消防設施費用200,000元、掃墓費用450,000元、除草費用92,000元、房屋稅112,017元、地價稅600,046元、匯款給江燦輝100,000元、支票給江燦輝200,000元，共1,754,063元（見106年度易字第1128號卷一第197頁），被告長期侵占其業務上持有之財物，侵占更與其支出顯然不成比例，則此部分之證據，難以作為被告無侵占犯意之證明，僅能證明此部分確實有用於江任康公業，而從被告之犯罪所得中予以扣除，附此敘明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。起訴書之所犯法條雖記載被告涉有刑法第342條第1項之背信罪嫌，惟此部分業經公訴檢察官更正、刪除（見106年度易字第1128號卷一第201頁），且被告係以一犯意侵占業務上持有之物，僅成立一業務侵占罪，起訴書認為應論以2罪，容有錯誤，應予更正。
（二）爰審酌：
1.犯罪之動機、目的、手段：被告原為本件管委會會長，已經另行選任江進鋪為會長，惟江進鋪表示放棄擔任會長，被告乃自行代理會長職務，因侵占本件管委會財產、遲未辦理會長改選之故，於101年1月1日遭告訴人江鴻壽等人取走本件管委會印章、存摺，被告不思儘速辦理會務交接事宜、或妥為保管相關財務帳冊以避免爭議，反而於10
1年1月至103年7月4日間，自行收取江任康公業財產承租人所交付作為租金之支票，再交給不知情之第三人兌現後據為己有，以此方式侵占其業務上持有之江任康公業財產收益。
2.犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告受有高中肄業之教育程度，從事過西藥及建材業務，業據被告於審理中供述在卷（見106年度易字第1128號卷二第302頁）；被告前因侵占本件管委會財產，經臺灣高等法院以103年度上易字第1086號有刑事判決判處應執行有期徒刑1年
8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐（見
106年度易字第1128號卷二第239至243頁）。
3.犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告於101年1月至103年7月4日間，侵占承租266號房地之王叁和所給付之租金，及承租262號房地之蔡澤清所給付之租金，合計總金額共5,231,950元。被告侵占前述款項後，陸續有將部分款項用於江任康公業，共1,754,06
3元，已經告訴人江鴻壽等人確認（見106年度易字第1128號卷二第197頁）。
4.犯罪後之態度：被告於本院坦承犯行，且已與告訴人江鴻壽等人以3,000,000元達成和解，並給付至本件管委會之帳戶，族親願意給被告自新的機會，希望法院從輕量刑，業據證人即告訴人江鴻壽證述在卷（見106年度易字第1128號卷二第203頁），且有存摺明細在卷可證（見106年度易字第1128號卷二第209頁）等一切情狀，而被告本案雖發生在前案之後，且侵占金額相當多，惟考量上情，應得量處較前案為輕之刑，起訴書請求對被告量處有期徒刑
3年，仍嫌過重；至於被告求處得易科罰金之刑，惟被告所犯之罪，只有最低刑度為得易科罰金之刑，依本件侵占之金額、期間、犯罪動機、目的、手段、違反義務之程度、犯罪所生之損害等情，難認適當，爰量處如主文第1項所示之刑。
（三）本院不給予緩刑之理由：被告雖表示不希望入監服刑，願意捐款150,000元給公益團體等情，惟被告既已因業務侵占案件，經臺灣高等法院於103年7月9日以103年度上易字第1086號刑事判決判處應執行有期徒刑1年8月確定，入監執行後，於104年12月7日假釋出監，於105年4月19日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見106年度易字第1128號卷二第239至243頁），不符合刑法第74條第1項第1項之規定，於本案中自不得宣告緩刑，附此敘明。
四、沒收部分：
（一）被告行為後，刑法於104年12月30日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第2條、第38條，並增訂第38條之1，並依增訂之刑法施行法第10條之3，自105年
7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，將沒收視為獨立之法律效果，非屬刑罰，自無刑法第2條第1項「從舊從輕原則」之適用，是應逕予適用裁判時之法律，而毋庸為新舊法之比較，先予敘明。
（二）被告業務侵占之犯罪所得共5,231,950元，已如前述。而被告陸續有將部分款項用於江任康公業，經告訴人江鴻壽等人確認共1,754,063元（見106年度易字第1128號卷一第197頁），應視為已實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1第5項，不予宣告沒收；另被告已與告訴人江鴻壽等人達成和解，並請臺北市政府捷運工程局自被告得受領之捷運機廠用地補償費中匯款3,000,000元至江任康公業之帳戶，業據證人即告訴人江鴻壽證述在卷（見106年度易字第1128號卷二第203頁），且有存摺明細在卷可稽（見106年度易字第1128號卷二第209頁），此部分亦有實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1第5項，不予宣告沒收。
（三）至於被告犯罪所得扣除前述已實際合法發還被害人部分，剩餘之477,887元，並未實際合法發還被害人，被告雖已與告訴人江鴻壽等人達成和解，惟沒收難認有過苛、欠缺刑法上之重要性、價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，基於犯罪行為人不得保有犯罪所得之原則，仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2項、第
336條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官余怡寬到庭執行職務。
中華民國107年12月13日
刑事第十五庭審判長法官李俊彥
法官游涵歆法官時瑋辰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官方信琇中華民國107年12月14日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上
5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。