裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第1935號民事判決
裁判日期：民國95年10月20日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣臺中地方法院民事判決95年度訴字第1935號原告丙○原告己○○原告戊○○原告丁○○○前列四人共同訴訟代理人 蔡壽男 律師被告甲○○被告乙○○前列二人共同訴訟代理人 黃文崇 律師上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於95年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告乙○○、甲○○為父女關係，明知彼此間並無新臺幣（下同）６００萬元之債權債務關係存在，竟於民國（下同）８２年間由被告甲○○提供與原告等人共有之原坐落台中市○區○○○段○○○○○○號土地上其應有部分９９００分之６９６，為被告乙○○設定虛偽之權利價值６００萬元抵押權登記。上開共有土地嗣經鈞院於９４年１０月２８日以９３年度訴字第１６０１號判決分割確定，並已依該判決辦理分割登記完畢。被告二人通謀虛偽設定之上開抵押權，因基於抵押權不可分之關係，而仍存在於原告分割取得所有之如附表所示土地上。被告基於行使虛偽抵押權之犯意，於９５年６月２６日向鈞院提出民事拍賣抵押物聲請狀，聲請就原告等人因判決分割所取得之上開土地予以裁定准許拍賣，企圖詐得財產上之不法利益，原告已於９５年７月１８日具狀提出刑事告訴，請求偵辦中。被告間設定之抵押權，其存續期間及清償日期均約定為「不定期限」，利息、遲延利息及違約金均約定為無，且歷經十餘年不行使抵押權，均有違情理，顯見其虛。按抵押權之成立，係以抵押權所擔保之債權存在為前提，擔保債權若不成立，抵押權亦不成立，此乃抵押權成立上之從屬性。本件被告間之６００萬元消費借貸關係既不存在，則抵押權即失所附麗，而未成立，應塗銷其登記等語。並聲明：①確認被告間對原告所有如附表所示之土地，由台中市中正地政事務所於８２年４月１７日以普字第０１５５２８號收件登記之抵押權所擔保之債權不存在。②被告乙○○應將上項抵押權登記塗銷。
二、被告則以：按共有物分割判決後，抵押權仍存在於各分割後單獨所有物之應有部分，此為現行法律規定所使然，並非被告間有任何行為所致，被告間並無任何侵害原告行為，自難使原告原無任何塗銷權利，因法律規定之效果而產生塗銷權利，原告提起本件確認之訴應無確認判決之法律上利益。又原告稱被告間抵押權其存續期間及清償日期均約定為不定期限、利息、遲延利息及違約金均約定無，且歷十餘年不行使抵押權，有違常情？究違何常情？且原告既知系爭抵押權於８２年間設定，何以迄今多年未表示虛偽，卻在十多年後才表示虛偽登記，顯然原告均憑想像。上述抵押權設定登記之行為迄今逾十年，已逾侵權行為損害賠償請求權時效，被告亦為時效抗辯等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事項：①被告乙○○與甲○○係父女關係。
②坐落臺中市○區○○○段○○○○○○號，地目建，面積０
．０６７１公頃之土地（下稱系爭土地），分割前為兩造及訴外人 賴水樹 、財政部國有財產局、 翁秀琴 分別共有。被告甲○○於８２年４月１７日就系爭土地其應有部分９９００分之６９６，設定權利價值６００萬元之抵押權予乙○○。③系爭土地於９４年１０月２８日經法院以９３年度訴字第１
６０１號判決分割確定，原告分割取得如附表所示之土地，被告甲○○分割取得台中市○區○○段○○○○○○號土地，面積５５．５平方公尺，並於９５年６月２３日辦理分割登記完畢。
④被告乙○○以本件兩造為相對人，於９５年６月２６日具狀
聲請拍賣抵押物，９５年８月４日法院以９５年拍字第１０９５號裁定：「相對人甲○○所有如（該裁定）附表所示之不動產准予拍賣。聲請人其餘聲請駁回。程序費用由相對人甲○○負擔。」
四、按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十八條定有明文。即分別共有之土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，除有土地登記規則第１０７條但書之情形，先徵得抵押權人之同意，將其抵押權轉載於抵押人分得之土地外，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，通說認此係抵押權不可分性之規定。亦有學者就共有物分割所生之效果析論，認為共有物之分割（指原物分割而言），乃為共有人間各就其應有部分相互移轉，故因分割而取得單獨所有權之效力，並不溯及既往，而應自分割完畢發生。因之，應有部分上之抵押權，於共有物分割後，除有前述土地登記規則第１０７條但書之情形外，抵押權仍存在抵押人原有之應有部分上，抵押權人自仍得對全部土地上抵押人之應有部分，行使抵押權。抵押權實行之結果，共有之狀態，將重行回復，抵押人應有部分之取得人，得重請求分割共有物（參見謝在全著，民法物權論下冊，第３５、３６頁，８０年２月初版）。以上兩說所本根據雖屬有異，但結果尚無不同，亦即應有部分之抵押權，其後共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響，除有土地登記規則第１０７條但書之情形外，抵押權仍存在抵押人原有之應有部分上，抵押權人自仍得對全部土地上抵押人之應有部分，行使抵押權。
五、本件系爭土地分割前為兩造及訴外人賴水樹、財政部國有財產局、翁秀琴分別共有，被告甲○○於８２年４月１７日就系爭土地其應有部分９９００分之６９６，設定權利價值６００萬元之抵押權予乙○○，系爭土地於９４年１０月２８日經法院以９３年度訴字第１６０１號判決分割確定，又被告乙○○以本件兩造為相對人具狀聲請拍賣抵押物，９５年８月４日法院以９５年拍字第１０９５號裁定：「相對人甲○○所有如（該裁定）附表所示之不動產准予拍賣。聲請人其餘聲請駁回。程序費用由相對人甲○○負擔。」此有該拍賣抵押物裁定在卷可稽，復為兩造所不爭執之事實。是被告甲○○係以系爭土地分割前其「應有部分９９００分之６９６」設定權利價值６００萬元之抵押權予乙○○，並非以分割後原告分得如附表所示之土地供作擔保設定抵押權予乙○○，９５年拍字第１０９５號裁定亦僅係就兩造分得土地上按抵押人即被告甲○○之應有部分９９００分之６９６，准許抵押權人即被告乙○○行使抵押權，並非對「原告所有如附表所示之土地」准予拍賣，則原告聲明訴請：確認被告間對「原告所有如附表所示之土地」，由台中市中正地政事務所於８２年４月１７日以普字第０１５５２８號收件登記之抵押權所擔保之債權不存在，尚難認有即受確認判決之法律上利益。再者，被告甲○○於８２年４月１７日就系爭土地其應有部分９９００分之６９６，設定權利價值６００萬元之抵押權予乙○○，系爭土地嗣經判決原物分割後，揆諸首揭說明，則被告乙○○系爭抵押權登記之轉載，依土地登記規則第１０７條規定，自應及於其他共有人分得之土地，據此，原告訴請被告乙○○應將上項抵押權登記塗銷，即無理由，不應准許。
六、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第７８條。中華民國95年10月20日
民事第二庭法官許冰芬正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年10月20日
書記官陳其良附表：原告所有之土地：
⒈原告丙○與己○○共有坐落台中市○區○○段○○○○○○○號建地，面積２０．１３平方公尺全部。
⒉原告戊○○所有坐落台中市○區○○段○○○○○○號建地，面積１１７．９８平方公尺全部。
⒊原告丁○○○所有坐落台中市○區○○段１２６－１１地號建地，面積１９２．７４平方公尺全部。