裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第531號民事判決
裁判日期：民國91年10月29日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十一年度上易字第五三一號
上訴人乙○○
丙○○訴訟代理人 劉榮富 被上訴人甲○○右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十九日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二六一五號第一審判決提起上訴，本件判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔十分之二，餘由上訴人丙○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：原審法院七十三年度執字第一二八一四號訴外人 藍隆才 與 楊松柏 間清償債務強制執行事件，藍隆才等債權人聲請執行楊松柏之配偶 楊高金蓮 所有坐落台北市○○○路○段○○號二樓房屋（下稱系爭房屋）之應有部分萬分之九○九，而伊因建造該房屋之皇宮建設公司（負責人為楊松柏）有虛灌坪數並擅自增加楊高金蓮為起造人之情，乃向原法院民事執行處聲明異議，並擬向皇宮建設公司及楊松柏夫婦起訴請求確認產權，且準備提供擔保以停止拍賣程序之進行。嗣代為處理藍隆才處理事務之被上訴人知悉上情，為避免拍賣程序拖延，遂出面協調，於民國（下同）七十五年五月二十八日與伊簽立協議書，要求伊不得另行訴訟，而其與藍隆才等執行債權人同意補償伊損失，故於協議書第二點末段載明：「如房屋已由丙方（即被上訴人）或其家屬或藍隆才任何一人所有，則應將該房屋五坪給予甲方（即上訴人丙○○），二坪給予乙方（即上訴人乙○○）；如房屋被他人投標買去，則丙方和其家屬與藍隆才所分配得之款項，應按比例將款項分給甲乙雙方」。因之，系爭房屋如由被上訴人之家屬或藍隆才投標取得，兩造間成立民法第二百六十八條規定之第三人負擔契約。其後系爭房屋由被上訴人之女兒 陳妙恩 於七十五年十一月間以新台幣（下同）一百二十萬元承受，伊乃向陳妙恩起訴請求所有權移轉登記，惟遭敗訴判決確定。陳妙恩既未將房屋移轉登記予上訴人，是被上訴人自應賠償伊相當系爭房屋價值之損害。乙○○受有系爭房屋應有部分萬分之一二五之損害計十六萬五千零七十元；丙○○受有系爭房屋應有部分萬分之三一四之損害計四十一萬四千五百二十一元，為此依民法第二百六十八條第三人負擔契約之規定及協議書之約定，請求判令被上訴人應分別給付乙○○十六萬五千零十七元、丙○○四十一萬四千五百二十一元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。經原審判決上訴人敗訴後，上訴人提起上訴，上訴聲明：求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應分別給付如原審訴之聲明所示等語。
二、被上訴人雖未於言詞辯論期日到場，但提出書狀辯稱：該協議書約定系爭房屋應有部分為上訴人所有有所根據時，伊應負責將系爭房屋二坪及五坪給予上訴人乙○○、丙○○。而上訴人未取得產權證明，其等請求伊賠償，並無依據。答辯聲明：求為判決上訴駁回等語。
三、本件上訴人主張依上開協議書第二條之約定，若系爭房屋由被上訴人或其家屬或訴外人藍隆才任何一人所有，即應將該房屋二坪移轉登記予上訴人乙○○，五坪移轉登記予上訴人丙○○，屬第三人負擔契約。嗣系爭房屋確由被上訴人之女陳妙恩拍定取得所有權，未依該協議書之約定為給付，故被上訴人應負損害賠償責任等情，並提出協議書、原法院之拍賣公告、民事執行處通知、原法院八十九年度簡上字第六八七號判決為證（見原審卷第九－十七頁）。被上訴人則以前揭情詞為辯。核閱卷附協議書第二條約定：「甲乙雙方曾向丙方陳述前面被查封的房屋並非全部為楊高金蓮所有，其中有五坪屬於甲方，有二坪屬於乙方，因在六十八年三月十五日被皇宮建設公司楊松柏變更起造人時，以非法手段侵占，所以甲乙雙方曾以書面向法院提出報告，但被藍隆才代理人 王昧爽 律師異議而為法院採納，故使甲乙方未能確定被侵佔之房屋所有權，因此甲乙方將依法向楊松柏夫婦追訴並附帶民事請求確認產權，在告訴之同時，準備向法院提供擔保，以停止拍賣上述第一條之房屋（即系爭房屋），丙方獲知上情。．．．藍隆才．．．為儘快依法進行拍賣起見，同意丙方與甲乙方協調，其主要條款為倘若甲乙方能經法院確定該房屋部份所有權為其所有，則願意減少拍賣房屋坪數七坪，但因甲乙方要取得法院證明，要與楊松柏夫婦經長久訴訟後才能確定，所以經甲乙丙三方協調，讓拍賣程序能順利依法進行，甲乙方乃同意不阻止該房屋拍賣，但丙方應負責克服藍隆才，一旦甲乙方之房屋有所根據時，如房屋已由丙方（即被上訴人）或其家屬或藍隆才任何壹人所有，則應將該房屋五坪給予甲方（即上訴人丙○○），二坪給予乙方（即上訴人乙○○）；如房屋被他人投標買去，則丙方和其家屬與藍隆才所分配得之款項，應按比例將款項分給甲乙雙方」。自該協議書一再強調「．．．故使甲乙方未能確定被侵占之房屋所有權」，「若甲乙方能經法院確定該房屋部分所有權為其（指上訴人）所有」「一旦甲乙方之房屋有所根據時」等文字。可知兩造在簽訂系爭協議書時，皇宮建設公司或楊松柏是否有侵占上訴人之權利，或上訴人就系爭房屋是否有所有權，均尚有疑義，但為使拍賣程序能順利進行，方簽訂上開協議書，惟上訴人仍須證明皇宮建設公司或楊松柏確實侵占上訴人就系爭房屋之部分所有權，被上訴人方有負責移轉系爭房屋二坪及五坪所有權之義務或賠償上訴人之損害。上訴人主張：系爭協議書之真意係指無論是藍隆才或被上訴人或其家屬取得該房屋，願於取得後分別給予上訴人五坪及二坪以為不提出異議阻礙強制執行之代償，並非以上訴人應與訴外人 楊柏松 間之確定判決來決定是否給予五坪及二坪，至所謂取得法院證明乃雙方簽訂系爭協議書之緣由，並非被上訴人履行協議之要件或條件云云，顯然忽略 前開 所強調之文字，而任意曲解協議書內容，自有誤會，並不足採。經查上訴人與系爭房屋之拍定人陳妙恩間請求不動產所有權移轉登記之訴訟中（原法院八十九年度簡上字第六八七號不動產所有權移轉登記事件），經原法院近一年之審理，上訴人均未舉證證明其等取得系爭房屋二坪及五坪之所有權之依據，有調閱之台灣台北地方法院八十九年度北簡字第二三九五號民事卷可稽。而於本件訴訟，上訴人復未就此點說明並舉證，是上訴人依民法第二百六十八條之規定及協議書之約定請求被上訴人賠償上訴人所受之損害，即無依據。
四、綜上，上訴人依民法第二百六十八條第三人負擔契約及協議書之法律關係，請求被上訴人依次給付上訴人乙○○十六萬五千零十七元、上訴人丙○○四十一萬四千五百二十一元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果已不生任何影響，不另贅論，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國九十一年十月二十九日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法官林敬修
法官黃騰耀法官劉勝吉右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十月三十日
書記官李翠齡