裁判字號：臺灣高等法院91年上字第474號民事判決
裁判日期：民國91年10月29日
裁判案由：確認抵押權不存在等
台灣高等法院民事判決九十一年度上字第四七四號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二十一日臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一三六九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人係桃園縣桃園市○○路○○○號華興文理補習班（下稱系爭補習班）負責人，該補習班領有桃園縣政府核發之短期補習班立案證書，被上訴人明知補習班立案證書不得讓售，竟於民國（下同）八十七年十一月十六日與上訴人簽訂營業讓渡書，以新台幣（下同）四百萬元之代價，將系爭補習班之經營權及牌照（即立案證書）出讓上訴人，約定於三個月內將補習班牌照變更登記過戶於上訴人名下，上訴人於簽約時即先付一百五十萬元，餘款二百五十萬元由上訴人簽發八十八年一月十五日及七月十五日面額分別為一百萬元及一百五十萬元之二紙支票分兩期支付，上訴人並依約定提○○○鎮○○○○段二○○之
一、二○○之四、二○○之五等地號土地及其上建物即楊梅鎮大平山下四十三號之二層樓房由楊梅地政事務所於八十七年十一月二十五日收件以八十七年楊地字第二五二六七號完成登記，設定本金最高限額二百五十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）為被上訴人供擔保。另以月租金二十二萬元向被上訴人承租補習班所在之桃園縣桃園市○○路○○○號之房屋。嗣兩造於八十七年十一月二十八日共同具名檢附相關證件向桃園縣政府申辦系爭補習班立案證書名義之變更登記時，經桃園縣政府以立案證書不得讓售、贈與、出租、典質為由駁回申請。上訴人係受被上訴人詐欺而為受讓系爭補習班之意思表示，又法令既禁止補習班立案證書之讓售，被上訴人所為同意將補習班牌照過戶之行為即屬違反禁止規定而當然無效，且被上訴人就系爭補習班牌照過戶之約定亦屬給付不能，為此上訴人乃通知被上訴人撤銷上訴人八十七年十一月十六日所為受讓系爭補習班經營權之意思表示，同時解除上開讓渡契約，被上訴人於八十八年一月十日收受通知而發生撤銷及解除之效果，雙方應互負回復原狀之義務。本件抵押權設定契約係基於上開讓渡書約定而來，而讓渡書之法律關係既不存在，抵押權自無所附麗，為免爭議，爰再以起訴狀繕本送達被上訴人視為撤銷及解除上開抵押權設定之意思表示之通知。因被上訴人已向法院聲請查封拍賣系爭抵押物，為此請求確認系爭抵押權及債權均不存在，並依民法第一百十三條及第一百十四條規定訴請塗銷系爭抵押權登記（於本件不主張民法第二百五十九條解除契約之回復原狀請求權）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就上訴人所有坐落桃園縣○○鎮○○○○段二○○之一、二○○之四、二○○之五地號之土地所有權全部，及坐落二○○之四地號土地上建號一三五五號門牌編號桃園縣楊梅鎮大平山下四十三號之二層樓房建物所有權全部，於八十七年十一月二十五日桃園縣楊梅地政事務所收件登記字號為八十七年楊地字第二五二六七號，以上訴人為債務人兼設定義務人，被上訴人為權利人之本金最高限額二百五十萬元之抵押權及債權均不存在。㈢被上訴人應塗銷前項抵押權設定登記。
二、被上訴人則以：本件兩造訂立契約之目的係讓上訴人取得系爭補習班之經營權，並非僅為補習班立案證書之轉售，而上訴人亦已進駐系爭補習班實際經營。兩造契約並未明白約定過戶或更名登記之方式為何，而契約第三條所謂過戶予上訴人登記名義所有，係指被上訴人應協助上訴人取得以上訴人名義之立案證書，不論是直接更名或依其他法定方式取得，對上訴人而言已得保障其權利，對被上訴人而言即免負責人之義務，此為兩造約定之真意。而依教育部八十三年十一月二十二日台（八三）社字第○六二九九○號揭示，可知兩造約定名義變更為可行且無違反法律規定。況上開讓渡書第三條之約定係基於被上訴人要求而課上訴人予義務，縱上訴人無法辦理更名登記或未辦理更名登記，被上訴人仍為合夥人之一，保留以被上訴人之名義登記為補習班牌照之名義人，亦非法所不許。本件兩造簽訂契約書後，即由被上訴人於八十七年十一月十九日將系爭補習班交由上訴人經營，被上訴人業已依約履行，並無任何違約或給付不能之情事，是上訴人主張本件契約為無效，並撤銷、解除契約，實無理由等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
三、查上訴人主張其於八十七年十一月十六日與被上訴人訂立營業讓渡書，約定以四百萬元之代價受讓系爭補習班之經營權百分之九十，除已支付一百五十萬元予被上訴人外，另簽發面額分別為一百萬及一百五十萬元之支票，並依約定設定系爭抵押權予被上訴人，並完成設立登記。嗣兩造於八十七年十一月二十八日共同具名檢附相關證件向桃園縣政府申辦系爭補習班「牌照過戶」，經桃園縣政府駁回申請等情，為兩造所不爭執，並有營業讓渡書、土地登記謄本、建物登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、房屋租賃契約書、申請函、桃園縣政府八十八年一月八日八七府教社字第五０二六二八號函等件附卷為證（見原審卷第十三至三三頁、本院卷第七二至七六頁），堪信為真正。上訴人又主張系爭補習班之立案證書既禁止讓售，則兩造營業讓渡書中有關補習班牌照過戶之約定，自屬違反禁止規定，上開營業讓渡契約即屬無效；又被上訴人明知補習班牌照不能過戶，竟故意不言明，猶於訂立讓渡書時承諾過戶，顯屬詐欺，被上訴人已於八十八年一月十三日撤銷其受讓系爭補習班經營權之意思表示，該撤銷之意思表示已於八十八年一月十六日到達被上訴人而生效力；又系爭補習班之牌照既不能過戶，自屬上訴人給付不能，被上訴人亦得解除上開讓渡契約等語，被上訴人則否認兩造所訂立之讓渡契約有無效、詐欺及給付不能之情事。經查：
㈠依兩造於八十七年十一月十六日所簽訂之營業讓渡書約定：「立契約書受讓人杜
曉梅（以下簡稱甲方，即上訴人），出讓人乙○○（以下簡稱乙方，即被上訴人），為就乙方所有座落桃園市○○路○○○號華興文理補習班經營權讓渡予甲方負責，共同訂定條件如左：一、讓渡標的物如前述所載位置，華興文理補習班經營權益乙方出讓持分百分之九十予甲方，乙方保留持分百分之十。二、讓渡權益金額．．．。三、本約一補習班牌照同意過戶予甲方名義登記所有，甲方需於立本書日起三個月內辦妥名義變更登記，甲方於未辦妥移轉前，需按月每月支付新台幣三萬元正予乙方收取。四、甲方取得本補習班建物第一層樓，．．．五、本補習班經營器財由乙方取回二套電腦，餘皆歸甲方所有。六、本約補習班於八十七年十一月十九日依現狀點交，本書第五條文除外，交由甲方接管收益使用。」 觀之 （見原審卷第十三至十五頁），可見被上訴人主張兩造訂立契約之目的，係在使上訴人取得系爭補習班之經營權，而非僅係讓售系爭補習班之立案證書等情，堪信為真正。又被上訴人主張其已依約將系爭補習班點交予上訴人經營之事實，為上訴人所自認（見原審卷第一二八頁），是被上訴人此部分之主張，亦堪採信。
㈡查系爭補習班之設立人係登記被上訴人名義一節，為兩造所不爭執，並有系爭補
習班之立案證書在卷可稽（見原審卷第十二頁），而上開讓渡書第三條約定所謂「補習班牌照同意過戶予甲方（即上訴人）名義登記所有」，係指被上訴人同意將立案證書上設立人姓名變更為上訴人名義而言，此亦為兩造所不爭（見原審卷第一二三頁），又兩造所訂上開契約並未約定須以何種方式變更設立人名義，是應認依法令所許可之方式將系爭補習班之設立人變更為上訴人名義，即達兩造訂立上開契約之目的。又查，補習班經營權與不動產物權二者間，其權利內容並不相同，關於其權利之得、喪、變更所依據之法律亦不相同，是上訴人主張補習班設立人名義變更方式應與不動產物權權利人之名義變更方式相同，即應由原設立人名義直接變更為受讓人名義而為移轉過戶等語，尚屬無據，而不可採。又被上訴人固於訂立上開讓渡契約後，與上訴人共同具名申請系爭補習班「牌照過戶」事宜，然亦難僅據此而推認兩造約定「補習班牌照同意過戶予甲方名義登記所有」之真意即係直接變更設立人姓名，並以此方式為限，是上訴人據以主張上開約定之真義即指直接變更設立人姓名云云，亦屬無據，而不足採。
㈢兩造於訂立上開讓渡書後，固曾於八十七年十二月二十八日共同具名向桃園縣政
府申請辦理系爭補習班「牌照過戶」事宜，並經桃園縣政府以「補習班立案證書不得讓售、贈與、出租、典質」為由而駁回申請等情，為兩造所不爭執，並有申請書及桃園縣政府八十八年一月八日八七府教社字第五０二六二八號函在卷為憑（見原審卷第三二、三三頁）。惟被上訴人嗣於八十八年一月二十九日向桃園縣政府查詢，經桃園縣政府函復：依教育部八十三年十一月二十二日台（八三）社字第０六二九九０號函示，已立案補習班自行申請撤銷立案，且經直轄市主管教育行政機關或縣（市）政府核准者，立即由他人用原班址、原班名重新申請立案，依「短期補習班設立及管理規則」之規定，尚不在禁止之列等語，亦有桃園縣政府八十八年二月四日八八府教社字第０二二一八四號函附教育部上開函文在卷可按（見原審卷第七七、七八頁），足徵系爭補習班設立人名義雖不得直接將被上訴人名義變更為上訴人名義，然仍可依上述教育部函示方式，而達到兩造契約約定變更系爭補習班設立人名義之目的，且此為法令所許可，是上訴人以系爭補習班設立人名義不能直接變更為由，而主張兩造所訂立之營業讓渡契約無效，即無理由。又依上開讓渡契約書之約定，系爭補習班之經營權益，上訴人取得百分之九十，被上訴人保留百分之十，是被上訴人並非完全喪失系爭補習班之經營權，故於系爭補習班立案證書上設立人名義變更為上訴人之前，系爭補習班尚非不得依原立案證書繼續經營，是上訴人主張系爭補習班因未能取得執照變更，即成違法經營云云，亦有未合。
㈣依兩造所不爭之上開契約第三條約定：「本約一補習班牌照同意過戶予甲方（即
上訴人）名義登記所有，甲方需於立本書日起三個月內辦妥名義變更登記，甲方於未辦妥移轉前，需按月每月支付新台幣三萬元正予乙方（即被上訴人）收取」，足徵變更系爭補習班設立人名義是屬上訴人依約應負之義務，而被上訴人僅負有配合上訴人辦理名義變更之義務。又據證人 蘇家豐 （即本件承辦代書）證稱：當初有提到牌照過戶之事，是賣方（即被上訴人）提的，因賣方所持股份很少，應過戶給買方（即上訴人）較妥，是契約訂立當場提的等語，且上訴人亦陳明係由其辦理更名，被上訴人配合等語（見原審卷第一二四頁），可見被上訴人辯稱兩造就本件經營權讓渡達成合意時，上訴人並未要求牌照過戶，而係被上訴人在訂約時主動提出等語，堪予採信。則衡諸常情，倘被上訴人明知不能直接辦理補習班設立人名義變更登記，而蓄意欺瞞上訴人，以詐欺上訴人簽訂上開讓渡書，於上訴人未要求為變更登記之情況下，被上訴人當無主動提出此項要求之理，況兩造訂立契約之目的係在使上訴人取得系爭補習班之經營權，而被上訴人亦已依約將系爭補習班點交予上訴人經營，已如上述，參以被上訴人於與上訴人共同具名申請變更登記遭駁回後，旋即向桃園縣政府查詢變更補習班設立人名義之可行方式，顯見被上訴人於訂立上開讓渡契約時，並無詐欺上訴人之意圖。故上訴人主張其受讓系爭補習班係受被上訴人詐欺而為意思表示等情，即不可採，從而上訴人據以主張撤銷其受讓之意思表示，於法尚有未合，而不生撤銷之效力。
㈤查兩造訂立上開營業讓渡書後，被上訴人已依約將系爭補習班點交由上訴人實際
經營；又系爭補習班設立人之名義，得依上述教育部函示方式變更為上訴人名義，均如上述，而上訴人並未主張及舉證證明被上訴人有拒絕配合辦理設立人名義變更之情事，是本件營業讓渡契約並無給付不能之情事，況此變更設立人名義係屬上訴人依約應履行之義務，縱上訴人不知有上述得變更設立名義人之方式，上訴人亦不能據以主張上開契約屬給付不能。從而，上訴人主張上開契約因給付不能，而主張解除該契約，於法亦有未合，而不生解除契約之效力。
四、綜上所述，本件讓渡契約並無違反法律禁止規定而無效之情事，亦不生契約撤銷及解除之效力，是兩造間基於上開讓渡契約所生之法律關係仍屬有效存在。查上訴人受讓系爭補習班，尚餘二百五十萬元未付，而為擔保此債權，乃依兩造訂立之讓渡契約書約定設立系爭抵押權等情，已如上述，則該讓渡契約既仍有效存在，被上訴人自得據以對上訴人主張上開債權及抵押權，是上訴人請求確認該債權及抵押權均不存在，並依民法第一百十三條及第一百十四條規定訴請塗銷系爭抵押權登記，均屬無據，不應准許。原審駁回上訴人之請求，為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十月二十九日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官蔡芳齡法官彭昭芬右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十月三十日
書記官丁華平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。