臺灣高雄地方法院民事判決 102年度岡簡字第376號
原 告 謝明光
訴訟代理人 李季錦 律師
被 告 羅漢謀
被 告 羅名桑
被 告 陳罔 受
被 告 陳俊傑
被 告 陳森章
被 告 蔡 陳鳳凰
上列當事人間請求 塗銷 抵押權事件，本院於民國103年2月6日
言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告羅漢謀、羅名桑應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土
地(權利範圍:全部)，於民國六十六年六月八日登記，所設定
擔保債權人羅 張閨寶 對債務人 陳網 新臺幣壹拾伍萬元債權之第一
順位最高限額抵押權登記予以塗銷。
被告 陳罔受 、陳俊傑、陳森章、 蔡陳鳳凰 應將坐落高雄市○○區
○○段○○○○號土地(權利範圍:全部)，於民國六十六年八
月九日登記，所設定擔保債權人 陳連漲 對債務人陳網新臺幣壹拾
捌萬元債權之第二順位最高限額抵押權登記於辦理繼承登記後予
以塗銷。
訴訟費用新臺幣參仟伍佰參拾元由被告羅漢謀、羅名桑連帶負擔
百分之四十五，被告陳罔受、陳俊傑、陳森章、蔡陳鳳凰連帶負
擔百分之五十五。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯
論而為判決。
二、原告主張:訴外人即原告之母陳網前為擔保訴外人即債權人
羅張閨寶 、陳連漲，債權額分別為新臺幣15萬元、18萬元之
債權(下稱系爭債權)，於民國66年間提供伊所有坐落高雄
市○○區○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)，分別於66
年6月8日、同年月9日設定登記第一順位、第二順位之最
高限額抵押權(下稱系爭抵押權)予羅張閨寶、陳連漲，嗣
陳網於102年8月26日死亡，原告因分割繼承取得系爭土地
所有權，羅張閨寶、陳連漲已分別於96年7月24日、84年5
月3日死亡，被告羅漢謀、羅名桑為羅張閨寶之繼承人，被
告陳罔受、陳俊傑、陳森章、蔡陳鳳凰為陳連漲之繼承人，
又系爭債權之清償日期分別為67年6月2日、67年7月19日
，自斯時起算15年之消滅時效，系爭債權請求權已分別於82
年6月2日、82年7月19日時效完成，嗣經5年除斥期間，
羅張閨寶、陳連漲或其繼承人並未於87年6月2日、87年7
月19日前實行抵押權，則系爭抵押權應已歸於消滅，被告應
負塗銷系爭抵押權登記之義務等語，並聲明:如訴之聲明第
1項、第2項所示。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作
何聲明或陳述。
四、原告主張之上開事實，業據其提出與其所述相符之系爭土地
登記謄本、戶籍謄本等件為證，堪信其主張之事實為真正。
五、原告主張被告陳罔受、陳俊傑、陳森章、蔡陳鳳凰迄未辦理
繼承登記，被告迄未塗銷系爭土地上之第一順位、第二順位
最高限額抵押權登記，妨害其對系爭土地所有權之行使，茲
敘述如下:
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行
使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅
，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權
者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第
880條分別定有明文。又抵押權逾民法第880條規定之5年
除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡
，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登
記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷
抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承
登記，始准許塗銷登記(參臺灣高等法院暨所屬法院73年度
法律座談會民事類第13號研究意見)。我民法對於因繼承於
登記前已取得之不動產物權，採相對登記主義，非經登記不
得為處分(民法第759條參照)。題示案例，抵押權逾除斥
期間而歸於消滅，係在丙繼承開始而取得該物權之後發生，
與繼承開始前抵押權早已消滅之情形不同，故甲訴請系爭抵
押權消滅前因繼承而取得該抵押權之丙，應先辦理繼承登記
再塗銷抵押權登記(參81年11月06日（81）廳民一字第1857
1號司法院民事廳研究意見)。次按所有人對於妨害其所有
權者，得請求除去之，民法第767條中段亦有明定。經查，
羅張閨寶、陳連漲固曾為系爭土地第一、第二順位抵押權人
，然系爭抵押權所擔保之債權清償日期分別為67年6月2日
、67年7月19日，則該債權請求權消滅時效即分別自斯時起
算15年，而分別於82年6月2日、82年7月19日時效完成，
再加計5年除斥期間，則系爭抵押權已分別於87年6月2日
、87年7月19日消滅。復查，羅張閨寶、陳連漲分別於96年
7月24日、84年5月3日死亡，被告羅漢謀、羅名桑為羅張
閨寶之繼承人，被告陳罔受、陳俊傑、陳森章、蔡陳鳳凰為
陳連漲之繼承人，陳連漲死亡時，系爭抵押權尚未消滅，其
繼承人即已繼承原屬陳連漲之抵押權，是依上開說明，陳連
漲之繼承人應先辦理繼承登記，方得塗銷系爭抵押權登記。
又本件原告為系爭土地之所有權人，系爭抵押權均已消滅而
不存在，原告自得本於民法第767條中段之規定，請求塗銷
妨害其對系爭土地圓滿行使狀態之第一、第二順位最高限額
抵押權設定登記。
㈡從而，原告依民法第880條、第767條中段之規定，求為判
如訴之聲明第1項、第2項所載，洵屬有據，應予准許。
六、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，
惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定
之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決
確定時，視為被告已為該意思表示，是本院自無須依職權為
假執行之宣告，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。本件訴訟
費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。
中華民國103年2月20日
岡山簡易庭法官李姝蒓
計算書：
項目金額（新臺幣）備註
第一審裁判費3,530元
合計3,530元
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國103年2月20日
書記官戴顯澄