裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第585號民事判決
裁判日期：民國95年11月17日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決94年度訴字第585號原告己○○訴訟代理人 葉智幄 律師被告甲○○
?????丙○○?????乙○○??????戊○○訴訟代理人? 陳河泉 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國95年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主??文被告應連帶給付原告新台幣壹佰伍拾萬元，及自民國九十三年六月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾萬元供擔保後，得假執行，但被告於假執行程序實施前，以新台幣壹佰伍拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
(一)原告與已故訴外人 翁明華 及丁○○兄弟，於民國88年4月1日簽訂辦理宏國小天使幼稚園教育業務之合夥合約書（下稱舊合夥關係），每人出資新台幣（下同）70萬元，總計三人應出資210萬元，但原告實際出資80萬元，並由翁明華任小天使幼稚園負責人。嗣原告應訴外人翁明華之要求，將原告於台灣土地銀行南桃園分行之帳戶（帳號：00000000000，下稱系爭帳戶）之存摺及印章，交由翁明華保管作為幼稚園小額收支紀錄之用。93年5月間，翁明華主動提議欲為原告向勞工保險局申辦老年給付金及勞退金，原告對此同意。嗣後原告屢向翁明華探詢該筆款項核撥與否，翁明華均吱唔其詞。原告當時因身體不適而住院開刀，出院後返回雲林老家修養，於93年8月5日以存證信函通知翁明華，自93年7月1起退出合夥關係。勞工保險局於93年6月4日依翁明華私自於申請書上之指定，而將1,974,000元匯入系爭帳戶。原告自得知老年給付金已匯入系爭帳戶時，屢向翁明華表示欲取回上開存摺及印章，翁明華均藉故不歸還，原告察覺有異，經向該分行協理查詢時，始知翁明華未經原告同意於93年6月8日上午9點8分，擅自提領系爭帳戶內之150萬元，並以匯款轉帳方式，將提領之150萬元轉入翁明華於花旗銀行桃園分行開立之帳戶（帳號：0000000000）內，占為己用，屢經催索，迄今仍未歸還此筆金額，實已侵害原告之權利，爰依侵權行為及不當得利之法律關係提起本件訴訟。又翁明華於94年2月16日死亡，而其繼承人即其妻 李秀蓉 及其子女丙○○、乙○○、 翁維貞 依民法第1147條、第1148條及第1151條之規定繼承翁明華財產上之一切權利義務，故本件以甲○○、丙○○、乙○○、戊○○列為被告；又本件判決時，本件繼承人尚未分割遺產，各繼承人對於遺產全部仍屬公同共有，則被告應連帶給付上開債務。另被告雖經法院裁定准為限定繼承，然被告繼承之遺產顯已超過本件系爭債務，及被告並未抗辯，因而仍請求被告應連帶給付原告150萬元，及自93年6月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
(二)對被告抗辯所為之陳述：?、被告抗辯原告原已同意提領存摺款項，事後又有意見，才會
與其妻於93年6月8日至宏國小天使安親班，經共同投資人丁○○、己○○、辛○○三人臨時召開股東會議，結算營虧後，原告欣然接受結算結果。原告係親自受領翁明華所給付之185,000元支票，並非原告之妻代為受領，再轉交於原告。
且若無結算，翁明華豈會無緣無故開立185,000元支票於原告云云，並提出借據、負債總表摘錄、結算表作為依憑。
⑴惟原告並未同意以該系爭150萬元作為清償其應負擔之合夥
債務，且否認93年6月8日下午辛○○有提示其『手寫』之帳冊（非兩造事後對帳之帳冊）及否認有同意辛○○前往提領系爭原告150萬元之款項，被告應先舉證有經原告同意提領系爭金額之證明，但被告至今仍無法提出證明。且若被告所言為真，則93年6月8日早上既然尚未結算盈虧，何來同意提領清償債務？且為何將提領之金額轉帳至翁明華之帳戶內？如係經原告同意而提領，原告之妻何以會突然於提領當日下午前往小天使安親班理論，下午方召開會議？故辛○○、翁明華二人未經原告之同意，擅自提領原告系爭150萬元之款項，顯已構成民法第184條侵權行為之規定，應負損害賠償責任。
⑵依證人丁○○、辛○○、庚○○在本院95年2月22日出庭作
證時均證稱：「93年6月8日下午丙○○當時不在場」等語。是縱認原告93年6月8日下午臨時為退夥解散合夥債務之清算，依前揭規定意旨，其程序亦不合法而無效。辛○○於93年11月17日在桃園分局之警詢筆錄供述：「原告於93年6月7日有至安親班找你取回帳戶存摺及印章，而印章是翁明華借走（何用途我不清楚）」；而翁明華於93年11月17日在桃園分局之警詢筆錄供述：「印章及證件都是己○○親手交給我」等語，更足以 證明渠 等欲盜領系爭150萬元款項，93年6月8日下午根本無法清算營虧。
⑶果如被告答辯所言，93年6月8日下午結算營虧後，原告欣然
接受結算結果，並受領18萬5000元等語為真，則被告等人交付18萬5000元於原告時，為何未要求原告在收據或相關文件上簽據受領證明？又所提出「負債總表摘錄」、「結算表」之上原告之姓名係以電腦列印出，為何原告未蓋章確認？如此謂原告欣然接受結算結果，顯失所依憑，況學期尚未結束，及安親班設備器具等尚未估價，則如何清算與接受結算結果？實則93年6月8日下午原告係在其妻至安親班告知被冒領之事後，始知存款遭人冒領150萬元，原告及其妻遂在安親班找翁明華理論，已故翁明華乃招來訴外人丁○○、辛○○等人，之後因辛○○推諉提領之事及告知無法當日結算出盈虧，與適逢原告要載安親班同學下課等情，原告因而憤然先行離去，原告當無同意結算結果。而原告之妻當日受領18萬5000元，係因原告離去後，翁明華請託原告之妻代為轉交原告受領，待辛○○算出後再行結算，然原告並未授權其妻代為結算及受領行為，且原告之妻受託轉交系爭金額時，並無任何承諾。是被告亦應舉證原告有授權其妻代為結算及受領之授權行為，方可將此等行為歸責於原告來承擔。
⑷再者依翁明華、辛○○於刑事偵查中供述：「提領原告150
萬元，係為清償安親班積欠翁明華之200多萬元之借款」等語，更可證明93年6月8日下午並非係清算合夥債務。又原告只承認安親班向翁明華借款60萬元，並非200多萬元，此部分有被告提出之借據60萬元可憑；則為何60萬元有借據，其餘140多萬元未立借據？又原告為安親班之負責人，何以原告不知，與非由原告來借款？故何來證明有200多萬元借款？況翁明華、辛○○二人於本件具有利害關係其證言已不完全可信下，在沒有其他借款借據前，不能僅憑渠等證詞作為判斷及抵銷（不同意及認不符抵銷之要件）之依憑。另原告否認93年6月8日下午，其本人及其妻有受領現金788元之事實，此部分亦請被告提出證據以證其說。
?、被告主張90年4月間，訴外人丁○○、原告、被告丙○○、訴外人辛○○曾簽立協議書云云。
⑴原告否認該協議書之真正，該協議書上有關原告之姓名係以??電腦打字列印出，非原告親自簽名，而協議書上所蓋原告姓
名之印章則係被告自認由辛○○保管原告之存摺及印章，另觀辛○○於93年11月17日在桃園分局之警詢筆錄供述：原告於93年6月7日有至安親班找你取回帳戶存摺及印章，而印章是翁明華借走（何用途我不清楚）；而翁明華於93年11月17日在桃園分局之警詢筆錄供述：印章及證件都是己○○親手交給我等語，以及從卷附刑事卷所檢附相關文件，辛○○交付原告閱後之文件均會要求原告在該文件上親自簽名等情觀之，可資證明當時印章在辛○○或翁明華手中，原告何來蓋章之事實？縱上可證原告根本不知上開協議書之事，且未在該協議書上蓋章，更不可能同意被告以該協議書作為結算扣減949,400元之依憑。
⑵縱認「協議書」為真正，然依該協議書內容係規範「勞退金
增額部分」同意注入貼補，並不包括「老年給付金」，而原告被冒領之150萬元係勞工局給付之老年給付金，基此原告更不可能有同意行為。退萬步言，縱認協議書為真正且應扣除時，亦僅能扣除902,400元，其計算式如下：1,974,000元（實際領得老年給付：投保薪資42,000元×47個月＝1,974,000元）－1,071,600元（若依以前工作單位投保薪資計算之老年給付投保薪資22,800元×47個月＝1,071,600元）＝902,400元（逾領部分）?、被告提出之92年1月～93年7月帳冊內容則有如下之疑點，
即原告僅為安親班之負責人，並不需負責幼稚園之盈虧，且安親班及幼稚園之帳目混和計算顯有不當，且辛○○均為安親班及幼稚園之會計，即對本件具有利害關係人，實有請其將幼稚園、安親班帳目一起提出俾供查明，以免混為使用收據而脫免責任。被告既然稱93年6月8日下午已清算清楚，何以事後針對原告提出帳目疑點，表示未有單據或遺漏單據等，及依辛○○於本院之證詞表示當時未將帳冊提示或交付原告等語，則原告當時何來表示結算結果無意見？被告事後提出之說明，亦難令人相信，而不可採。
(三)並聲明：?、被告應連帶給付原告150萬元，及自93年6月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
?、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)「宏國小天使安親班」之共同投資者為訴外人丁○○、原告、被告丙○○及訴外人辛○○，翁明華之股份已轉讓給被告丙○○及訴外人辛○○，故翁明華已非共同投資者，原告因而與丁○○、丙○○、辛○○簽立新的合約書（下稱新合夥關係），即「宏國小天使安親班」之經營者係創辦人丁○○，負責人為原告，理監事分別為訴外人辛○○、丙○○，翁明華並非「宏國小天使安親班」之經營成員。而「小天使幼稚園」為天主教新竹教區所有，翁明華為其負責人，「宏國小天使安親班」並非「小天使幼稚園」所附設。而原告之勞健保原在雲林斗六工會投保，投保薪資為218,000元，勞健保費用由原告自付，原告轉入服務單位後以負責人身分投保，投保薪資為42,000元，勞健保費用由服務單位繳納，原告自行負擔部份全免，且因「宏國小天使安親班」尚未立案，故原告之勞健保乃掛在「小天使幼稚園」名下。90年4月間，訴外人丁○○、原告、被告丙○○、訴外人辛○○並曾簽立協議書，載明「一、宏國小天使安親部創辦人丁○○、負責人己○○、監事丙○○、辛○○為持續經營安親部業務有關勞健保責人己○○原在工會勞健保投保額為21,800元，轉入服務單位以負責人身分申報投保，其勞健保每月應繳保費，合夥人同意全數由服務單位繳納。負責人己○○需自行負擔部分全免。二、未來己○○退保之後，如安親班係盈餘，因負責人提高保額，其增領部分全歸負責人所有，以鼓勵績效。但如果安親部經營虧損，負責人願負大部份責任，其勞退金增領部分，負責人己○○同意全數注入貼補。」。
(二)原告於90年6月8日自行在台灣土地銀行南桃園分行開立系爭帳戶係方便「宏國小天使安親班」收支帳款之用，與「小天使幼稚園」無關，亦非翁明華要求其開立，且原告之存摺及印章係交「宏國小天使安親班」理事兼會計辛○○保管使用，而非交予翁明華保管。因「宏國小天使安親班」之前曾向??翁明華借用款項尚未歸還，「宏國小天使安親班」經營亦有
所虧損，故會計辛○○為清還「宏國小天使安親班」向翁明華借用之款項及彌補虧損，乃經原告之同意，向勞工保險局申辦勞保老年給付，勞工保險局並於93年6月4日將款項197萬4000元匯入系爭帳戶內，辛○○於經原告同意後，於93年
6月8日早上將其中150萬元匯入翁明華於花旗銀行桃園分行之帳戶內以清償債務，未料6月8日中午原告之妻突然至小天使幼稚園，當日下午「宏國小天使安親班」之共同投資人丁○○、己○○、辛○○三人臨時召開股東會議，結算後確認原告勞退金增領部分為949,400元，「宏國小天使安親班」合計借款及虧損為2,026,777元，扣除上開949,400元後（因增領部份全數注入貼補），實際虧損為1,077,377元，每一股須分擔359,126元，故原告應歸還之金額為1,308,526元，溢匯金額為191,474元，翁明華當場如數歸還經原告收訖，其中5,686元為原告存摺內屬安親班所有之餘額，788元為現金（實給800元），185,000元為翁明華當場開立花旗銀行桃園分行支票乙紙予原告（票號0000000，原告已於93年6月10日兌領支票），有翁明華之花旗綜合月結單可稽。當時原告均欣然接受，毫無異議，如今竟反指翁明華侵占款項，實屬無稽。翁明華借款予「宏國小天使安親班」，「宏國小天使安親班」每月若有虧損，亦由翁明華提供借款予「宏國小天使安親班」運用，有90年10月1日借據及93年7月「宏國小天使安親班」負債總表摘錄及結算表可稽，而負債總表摘錄及結算表原告雖未簽章，雖其係依據「宏國小天使安親班」每月經負責人即原告簽章之收支表所製作，資料、數字均屬正確。綜上所述，翁明華所取得之130萬8526元，本即為「宏國小天使安親班」及原告所應歸還予翁明華，翁明華並無何侵吞之行為，從而翁明華之繼承人即被告自毋庸負任何損害賠償責任。
(三)對原告陳述所為之抗辯：?、原告辯稱其於93年6月辦理勞退給付，後來因身體不適住院
，出院後返回 林內 家中休養，日前才獲知款項已核付並匯入翁明華帳戶云云，均屬不實。蓋原告身體不適，92年8月11日起即在家休養，92年8月29日至台北振興復建醫院接受心臟繞道手術，92年9月13日翁明華尚偕同訴外人 翁明來 、許蓮前往醫院探視慰問，原告於92年9月20日即出院回家休養，並於93年1月5日下午即回安親班工作，93年6月原告尚支領全薪，根本未請假（若請假會扣薪），原告辯稱不知及因病住院，令人難以理解原告心態。又原告稱其未看過被告所提出之合約書，且否認簽名為其筆跡，惟合約書上之印文??乃原告之印章，足證所有合約書及帳冊均屬原告之簽名無訛
。而原告因知翁明華已將股份轉讓予辛○○、丙○○，遂於89年10月，原告與丁○○、辛○○、丙○○簽立新合約書，新合約既簽立，舊合約當然即失效。又新合約之內容，主要乃延續舊合約之精神，故方約定各股股金80萬元，且於88年
4月10日、7月10日、9月10日依工程進度分別繳清，此與原告自承88年4月1日之合約書係約定各股出資70萬元，而其實際出資額80萬元之緣故（因後來每股增加10萬元），此與新合約約定完全吻合。
?、新舊合約書中所提及之「宏國小天使幼稚園」即指「宏國小
天使安親班」而言，而「小天使幼稚園」乃於74年5月25日即核准立案，創辦人為 藍納 ，負責人原為翁明華，「小天使幼稚園」與「宏國小天使安親班」乃在同一處所之不同區域各自經營，「小天使幼稚園」並非原告投資之標的，原告投資標的為「宏國小天使幼稚園」，只是因「宏國小天使幼稚園」尚未核准立案，故以「宏國小天使安親班」稱之，合約書中並約定宏國小天使幼稚園尚未達成獨立運作條件之前，小天使幼稚園應提供一切人力支援。
?、原告否認其為「宏國小天使安親班」之負責人，惟依原告於
93年8月5日所寄發予翁明華、丁○○之林內郵局第33號存證信函，原告已自述「因此決定自93年7月1日起，正式卸下小天使幼稚園附設安親班負責人之職務」、「從此吾等過去合夥經營之安親班其盈虧完全與本人無關」，原告自承係投資經營「宏國小天使安親班」，且為「宏國小天使安親班」之負責人，只不過原告將翁明華亦視為合夥股東，並不正確，故翁明華隨即於93年8月23日以桃園茄苳郵局第373號存證信函函覆原告。再者，由「宏國小天使安親班」之簽呈均有負責人己○○之簽章，即明原告為「宏國小天使安親班」之負責人。且原告亦有按月支領「宏國小天使安親班」負責人之薪資等語置辯。
(四)並聲明：?、原告之訴駁回。
?、如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免假執行。
三、原告主張:原告與已故訴外人翁明華及丁○○兄弟，於88年
4月1日簽訂辦理宏國小天使幼稚園教育業務，每人出資70萬元，總計三人應出資210萬元，但原告實際出資80萬元，並由翁明華任小天使幼稚園負責人之事實，業據提出合約書在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。原告另主張翁明華主動提議欲為原告向勞工保險局申辦老年給付金及勞退金，並經原告之同意，之後原告屢向翁明華探詢該筆款項核撥與否，翁明華均吱唔其詞，勞工保險局於93年6月4日依翁明華私自於申請書上之指定，匯入1,974,000元入系爭帳戶，原告自得知老年給付金等已匯入系爭帳戶時，屢向翁明華表示欲取回原告放置於翁明華處之存摺及印章，翁明華均藉故不歸還，原告察覺有異，經向該分行協理查詢時，始知翁明華未經原告同意於93年6月8日上午9點8分，擅自提領系爭帳戶內之150萬元，並以匯款轉帳方式，將提領之
150萬元轉入翁明華於花旗銀行桃園分行開立之帳戶，占為己用之事實，則為被告所否認，並以（一）原告嗣與丁○○、丙○○、辛○○簽立新的合約書，故舊合夥關係消滅、（二）新合夥關係之4人復簽立協議書，約明原告退保後，勞退金增領之部分，原告同意全部注入補貼等詞置辯，則為原告所否認，查:
(一)舊合夥關係是否仍存:
1、按合夥未定有存續期間，…各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知其他合夥人。退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。合夥解散後，其清算由合夥人全體或其選任之清算人為之。民法第686條第1項、第689條第1項、第3項、第694條第1項分別定有明文。
2、本件被告主張原告與被告丙○○、訴外人丁○○、辛○○另簽立新的合約書一節，為原告所否認，又舊合夥關係之合夥人翁明華從未辦理退夥及結算手續，舊合夥關係之合夥人亦未辦理合夥關係解散及清算之手續等情，則為被告所不爭執，是姑不論新的合約書是否確實經原告簽署，因舊合夥關係之合夥人翁明華未曾辦理退夥及結算手續，且亦未有何兩造確認無誤之內容足資肯認已清算完畢，此外亦無其他證據顯示舊合夥關係之合夥人清算結果經確認之帳目為何，即不能認為舊合夥關係已經清算並分配完畢。是原告主張合夥關係存在於翁明華、原告及丁○○三人自堪信為真實。
(二)得否以勞工保險局所撥付予原告之老年給付金清償宏國小天使安親班對翁明華之債務:
1、按「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體人之公同共有」，「合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任」，民法第668條，第681條分別定有明文。查原告參加勞工保險，經於93年5月16日退職並領取老年給付1,974,000元之事實，有勞工保險給付處函在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。上開投保，係以原告名義為之，且勞工保險給付處對原告所應給付之老年給付，亦係由原告名義具領，自非屬合夥之財產。
2、本件被告主張「宏國小天使安親班」之前曾向翁明華借用款項尚未歸還，「宏國小天使安親班」經營亦有所虧損，故為清還「宏國小天使安親班」向翁明華借用之款項及彌補虧損，乃經原告之同意，將勞工保險局於93年6月4日所匯入原告帳戶內之款項1,974,000元中之150萬元匯入翁明華於花旗銀行桃園分行之帳戶內以清償債務云云，為原告所否認，本件姑不論被告所主張之債務是否存在，被告所稱之該等債務乃屬宏國小天使安親班合夥之債務，是翁明華應先向宏國小天使安親班之合夥全體為請求，始為適法，如不向合夥請求，即無從知悉該合夥財產是否不足清償債務，更無從確知其不足之金額為多少（最高法院63年台上字第1862號判例及66年11月15日，66年度第9次民事庭會議決議參照），翁明華不為此之途，逕自提領原告帳戶內之款項，自無法律上之原因，即屬侵害原告之財產權，且翁明華因而受有利益。從而原告依侵權行為及不當得利之法律關係提起本件訴訟，自屬於法有據，應予准許。
(三)又翁明華於94年2月16日死亡，而其繼承人即其妻李秀蓉及其子女丙○○、乙○○、翁維貞，彼等遺產尚未分割等情，為兩造所不爭執，信屬為真。按諸民法第1147條、第1148條及第1151條之規定，彼等繼承翁明華財產上之一切權利義務，且各繼承人對於遺產全部為公同共有，則原告請求被告連帶給付上開債務，即被告應連帶給付原告150萬元，及自93年6月9日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自有理由，應予准許。本判決兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦於判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第
2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國95年11月17日
民事第一庭法官陳婉玉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年11月17日
書記官劉雅玲