裁判字號：臺灣新竹地方法院95年易字第201號刑事判決
裁判日期：民國95年10月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決95年度易字第201號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號3樓另案於臺灣新竹監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第16、172號），及移送併辦（95年度速偵字第754號、95年度毒偵字第1529號）、本院依簡式審判程序判決如下：
主文乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案之第二級毒品安非他命肆小包（毛重共計壹點壹伍公克）沒收銷燬，扣案之吸食器貳組沒收。
事實
一、乙○○曾於民國89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第156號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第404號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣因成效良好，再經本院以89年度毒聲字第1799號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於89年8月24日停止處分執行出監，復經本院以89年度毒聲字第2421號裁定撤銷停止戒治，於90年4月4日入新竹戒治所接受戒治，於同年9月23日始執行完畢。又乙○○於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度竹北簡字第47號判決判處有期徒刑5月確定，甫於91年2月23日執行完畢。乙○○仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復於94年2月16日下午2時許，在新竹市○○路○段○○巷內非法施用第二級毒品安非他命1次，經本院於94年10月31日以94年度易字第509號判決判處有期徒刑5月，現正執行中。
二、詎乙○○仍不知戒絕毒癮，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年11月1日起至95年6月28日止，連續在新竹市○區○○里○○鄰○○路○段○○巷○號3樓住處、新竹市各遊樂場、新竹市○○路棒球場旁、新竹縣新豐鄉友人之工寮，以將第二級毒品安非他命放入玻璃頭內、其下以火燒烤、待產生之煙霧進入吸食器內、再吸取吸食器內煙霧之方式，連續非法施用第二級毒品安非他命多次，施用頻率不定。嗣先後於⑴94年12月21日晚上11時50分許在新竹市○○路○○○號前為警查獲。⑵95年1月13日晚上8時20分許在新竹市○區鄰○○路○段○○巷○號1樓電梯口為警查獲，扣得第二級毒品安非他命3小包（毛重0.65公克）及其所有供施用安非他命用之吸食器2組。⑶95年4月14日下午1時許在新竹市○○路、北門街口為警查獲，扣得第二級毒品安非他命1小包（毛重0.5公克）。⑷95年6月29日下午5時30分許在新竹市○○路○段○○巷○號前為警查獲。且其上開4次為警查獲後經採尿送驗結果均呈安非他命陽性反應。
三、案經新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨新竹市警察局第三分局報告、新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查移送本院併辦。
理由
一、本件被告乙○○所犯為毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品安非他命罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭認合於新修正刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
（一）被告之自白：被告乙○○確於上述時間、地點，連續施用第二級毒品安非他命多次之事實，業據被告於本院準備程序、簡式審理程序訊問時坦白承認。
（二）新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿4紙、台灣檢驗科技股份有限公司95年1月13日、95年2月3日、95年7月17日、95年7月21日濫用藥物尿液檢驗報告4件、扣案之第二級毒品安非他命4小包毛重共計1.15公克及吸食器2組，足資佐證。
（三）被告曾於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第156號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第404號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣因成效良好，再經本院以
89年度毒聲字第1799號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於89年8月24日停止處分執行出監，復經本院以89年度毒聲字第2421號裁定撤銷停止戒治，於90年4月4日入新竹戒治所接受戒治，於同年9月23日始執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄等件在卷可證。
（四）綜上，事證已臻明確，被告犯行堪予認定。
三、論罪及科刑之審酌：
（一）所犯罪名：被告施用第二級毒品安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品安非他命後，進而施用，其持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，爰不另論其持有第二級毒品罪。
（二）查被告行為後，刑法部分條文業經修正，而於94年2月2日經總統公布，於95年7月1日施行，其中有本案相關之法律變更有如下述：
（１）連續犯：刑法第56條連續犯之規定業已刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告先後多次施用安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定論以1施用第二級毒品罪，並加重其刑至2分之1。起訴書雖僅記載被告於94年12月21日下午6時許及95年1月13日下午5時許之2次施用第二級毒品犯行，惟被告係自94年11月1日起至95年6月28日止連續施用第二級毒品，已如前述，且業經公訴人到庭擴張被告施用第二級毒品之時間如上，復經檢察官以95年度速偵字第745號、95年度毒偵字第1529號移送併辦，本院自得一併審理，併此敘明。
（２）累犯：刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。修正後，刑法第47條第1項改為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，增列第2項規定：「第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」。因修正後刑法第47條第1項係規定行為人於5年內故意再犯者，才有累犯加重刑期之適用，對行為人較有利，而修正後刑法第47條第2項新增適用累犯之規定，則對行為人較為不利。惟本件被告於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度竹北簡字第47號判決判處有期徒刑5月確定，於91年2月24日執行完畢，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依修正前、後之刑法第47條之規定，均構成累犯，對被告即無利或不利可言，自應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第47條之規定，論以累犯，並遞加重其刑。
（３）至於沒收部分乃屬從刑，本即依主刑所適用之法律規定，而不生新舊法比較問題（最高法院95年第8次刑事庭決議參照）。
（三）量刑：爰審酌被告素行不佳，接受觀察勒戒、強制戒治後，仍再犯本件，顯然自制力甚為薄弱，惟念其所為僅戕害自身身心健康，且犯罪手段、情節、施用毒品之次數及所生危害均尚非重大，犯罪後已於本院審理時坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、扣案之第二級毒品安非他命4小包（毛重共計1.15公克），不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，扣案之吸食器2組係被告所有供施用第二級毒品安非他命所用之物，業據被告供承在卷，應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
四、台灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第1807、1885號移送併辦意旨另以：被告基於概括犯意，於94年12月21日下午4時許，在新竹市○○路○段公有停車場內，向1名姓名年籍不詳綽號「 老楊 」之成年男子，以新台幣（下同）5000元購買第一級毒品海洛因3包合計淨重0.11公克而無故持有之，嗣於同日晚上11時50分許，在新竹市○○路○○○號為警查獲，並扣得上述之海洛因。被告復接續上開犯意，於95年1月11日下午2時許，在台北縣中和市某處，以6000元之代價，向1名姓名年籍不詳之中年男子同時購買淨重0.05公克之海洛因及第2級毒品安非他命5小包，因認被告第2次犯行係同時購買海洛因及與安非他命，而持有安非他命為施用安非他命行為所吸收，故持有安非他命與本院前揭判決有罪之施用安非他命部分有事實上一罪之關係，而其持有海洛因之行為與施用安非他命行為具有裁判上一罪關係，故應移送併辦云云。惟查：依一般施用第二級毒品安非他命行為以觀，本無須於施用安非他命之前後持有海洛因，是施用第二級毒品安非他命行為尚無從吸收持有第一級毒品海洛因行為，難認被告於94年12月21日下午4時許持有第一級毒品海洛因之行為與本院前揭判決有罪之施用第二級毒品安非他命部分具有實質上一罪之關係。又被告於95年1月11日下午2時許同時購入海洛因與安非他命後而持有之，就其同時持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品行為，應係同時觸犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一、二級毒品罪，且該二罪屬想像競合關係，應依刑法第55條之規定從情節較重之毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪論處，則被告持有第一級毒品罪自亦無從為本院前揭判決有罪之施用第二級毒品罪所吸收。綜上，移送併辦部分（即95年度偵字第1807、1885號）與本件前揭判決有罪之施用第二級毒品部分尚無從成立實質上一罪關係，自應退由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前第56條、修正前第47條、修正前第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳榮林到庭執行職務。
中華民國95年10月13日
刑事第一庭法官賴淑敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
中華民國95年10月13日
書記官張倩影附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。