裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第957號刑事判決
裁判日期：民國92年09月09日
裁判案由：違反公司法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十二年度上訴字第九五七號
上訴人即被告甲○○
丙○○丁○○右上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十二年二月十一日第一審判決（民國九十一年度訴字第一○六六號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十九年度偵字第一三七八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、丁○○部分撤銷。
丙○○、丁○○均無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○與已判決確定之乙○○素行均為不佳，甲○○前曾犯重利、過失致死等罪（未構成累犯），詎均仍不知悔改。乙○○為上海國際商務徵信有限公司（址設臺中市○區○○路二段一三一號二樓，以下簡稱上海國際公司，於民國八十六年十月二十四日設立，八十八年間已歇業，九十年十一月二十九日經函准解散登記）之負責人，甲○○為上海國際公司之總經理，緣 張有光 與 林松賢 分別積欠戊○○新台幣（下同）五百萬元及二百萬元，戊○○為求早日獲償，乃於八十八年二月初，委託上海國際公司代為催討債權，上海國際公司即命總經理甲○○（化名 李明鴻 ）處理，八十八年二月九日，張有光、林松賢於臺中市○○路某咖啡廳，與甲○○、戊○○達成協議，張有光及林松賢同意由戊○○所委託之上海國際公司人員，至渠等家中收取郵寄之二人退休金國庫支票四張（面額共計一百四十八萬二千四百四十四元）抵償債務，嗣上海國際公司外務員 林明賢 ，於八十八年三月間某日，領回國庫支票，經理 陳劍秋 於同年三月二十六日，即偕同林松賢、張有光至上海儲蓄商業銀行中港分行，及台中市○○路某銀行開立存款帳戶，並將上揭國庫支票存入後，陳劍秋旋將張有光及林松賢所交付之存摺及印章，轉交予乙○○。詎乙○○與甲○○竟共同基於侵占業務上持有戊○○債款之犯意聯絡，先由乙○○囑甲○○，於八十八年三月三十一日，前往上開銀行，將已入帳之張有光、林松賢存入之退休金提領，其後乙○○除以其中三萬元分予甲○○，及不詳數額予陳劍秋外，餘則以之償還其私人負債。嗣因戊○○催款頻頻，乙○○、甲○○為圖掩飾渠等犯行，即於八十八年四月底某日，由甲○○持 葉怡鈴 （另經不起訴處分在案）所簽發匯通商業銀行為付款人、李明鴻（即甲○○）與上海國際公司背書之面額分別為二十萬元、二十萬元、三十萬元，發票日分別為八十八年六月二十五日、七月二十五日及八月二十五日之支票三張，與戊○○敲定，對於張有光及林松賢所清債之債務以六四分帳，其中債務人退休金部分，戊○○分得七十萬元，並以上述三張支票交付戊○○，詎其中第一張到期支票經戊○○提示不獲兌現後，乙○○又於八十八年七月五日，簽發同年月十五日之二十萬元本票換回該支票，屆期仍未兌現。又戊○○另已聲請法院對張有光所有，坐落雲林縣斗六市○○○段虎尾溪小段一一七之三六地號土地強制執行，因張有光表示願和解，雙方乃於八十八年五月三十日，經由雲林縣斗六市調解委員會調解成立，張有光同意將該土地交由戊○○處理，乙○○與甲○○又共同基於不法利益之意圖，甲○○向戊○○佯稱，該地市價值一百二十萬元，戊○○可以八十萬元折讓 予渠 等，致戊○○陷於錯誤予以同意，乙○○旋於同日，將該地移轉予 葉錦雄 ，以資抵償債務而得不法利益，嗣乙○○即指示甲○○，於八十八年五月三十一日交付仍為葉怡鈴所簽發，同上付款人及背書人，面額分別為三十一萬元、三十萬元、十九萬元，發票日分別為八十八年九月三十日、八十八年八月十五日、八十八年八月二十八日之支票三張，以掩飾渠等犯行，乙○○及甲○○又為規避罪責，復由甲○○於八十八年五月三十一日書立證明書一紙，並使戊○○於同年六月五日書立證明書一紙，內載表明戊○○所委託之事項已處理完畢之文字，惟上開票據至今仍未獲兌現。
二、案經戊○○告訴及告發，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、已判決確定之乙○○，於原審對於告訴人戊○○委託上海國際公司索討其對張有光及林松賢債權，嗣由陳劍秋陪同張有光、林松賢二人至銀行開戶，並於退休金支票存入後，將其二人存摺交付於伊，伊即指示被告甲○○前往領款，領得之一百四十多萬元，除其中三數萬元分予被告甲○○及陳劍秋外，餘以之償還其私人債務，而後指示其同居人葉怡鈴簽發如上開支票予告訴人戊○○，及上海國際公司受告訴人戊○○委託，代為處理張有光之上揭土地，其於八十八年五月三十日調解成立後當日，即將之移轉予葉錦雄用以抵償其個人債務之事實，均已坦承。訊據被告甲○○，對於伊與告訴人戊○○訂約，由告訴人戊○○委託上海國際公司向張有光、林松賢討債，厥後，伊至銀行領取退休金存款，八十八年五月三十一日前，有交付三張支票予告訴人戊○○，及八十八年五月三十一日及六月五日，與告訴人戊○○書立證明書等事實，亦直承不諱，惟亦矢口否認有何侵占及詐欺犯行，辯稱：上述後三張支票，係被告乙○○交付告訴人戊○○的，且伊只有收到被告乙○○給付的三萬元，並未詐欺及侵占云云。
二、經查，被告甲○○上揭犯行，業據告訴人戊○○指陳歷歷，並有支票正、背面影本六張、本票影本一張、證明書影本二件、土地登記簿謄本一份，及雲林縣斗六市調解委員會調解書影本一份在卷足資佐證，而告訴人戊○○於偵查及原審審理中，均並已否認被告乙○○向其借用其應得部分（見偵查卷及原審九十一年五月二十一日審判筆錄）。次查，林松賢之退休金支票，係於八十八年三月三十日入
帳，於次日領出，此有上海商業儲蓄銀行中港分行函復之存摺存款帳卡附卷可稽，足認被告甲○○確係於八十八年三月三十一日，即已提領張有光二人之債款，惟被告乙○○、甲○○二人卻於八十八年四月底，始開票交付告訴人戊○○，足見渠等在交付支票之前一月，即已動用所持有屬於告訴人戊○○之款項，參諸共同被告乙○○於偵查中自承，系爭支票帳戶內並無存款及至今猶未兌現之事實，亦足證支票之交付，不過共同被告乙○○掩飾犯行之舉。另共同被告乙○○使告訴人戊○○同意將前揭不動產折讓八十萬元，事後卻交付無法兌現之支票，且已將該不動產供抵償自己債務，顯係對告訴人戊○○施以詐欺，並已得不法利益。上開支票是否兌現，原應與被告甲○○無涉，惟卻均由其背書，復有支票正背面影本各六件附卷可按，亦足證其與被告乙○○間有犯意聯絡，再者本件侵占及詐欺犯行，被告甲○○均參與其事，難謂其不知情，更足證被告甲○○與共同被告乙○○有犯意之聯絡，及行為之分擔，被告甲○○之辯解係卸責之辭，不足採信，其犯行應可認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪及同法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，被告甲○○與乙○○對於上開犯行，有意思之聯絡，及行為之分擔，均為共同正犯，被告所犯上開二罪，犯意各別，應併合處罰。原審以被告甲○○罪證明確，適用刑法第二十八條、第三百三十六條第二項、第三百三十九條第二項、第四十一條第一項前段（修正後）、第五十一條第五款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行不佳等一切情狀，侵占罪量處以有期徒刑六月，詐欺得利罪量處以有期徒刑三月，並定其應執行刑為有期徒刑七月，且均諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法，並無違誤，被告甲○○上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨又稱：已判決確定之乙○○為上海國際公司負責人， 洪進財 、丙○○、丁○○、 陳世賢 均為該公司之股東，八十六年十月間，乙○○籌設上海國際公司時，明知公司資本總額五十萬元，應由各股東全部認足，實際上洪進財、丙○○、丁○○、陳世賢均未為繳納，洪進財、丙○○、丁○○、陳世賢亦均 明知渠 等雖應允加入上海公司為股東，惟並未繳納股款，竟於申請設立時，先由乙○○向不詳姓名者借得五十萬元，於八十六年十月十七日前往臺中市第十一信用合作社（已改制為合作金庫銀行文心分行），以上海國際公司籌備處名義開立活期存款帳戶，將上開借得之五十萬元存入，以取得存款證明，嗣持以向台灣省建設廳申請公司之設立登記，致使承辦之公務員將該不實之事項登載於所職掌之公司設立登記事項卡公文書上，足生損害於台灣省政府建設廳辦理公司設立登記之正確性。因認為被告丙○○、丁○○涉嫌修正前公司法第九條第三項之罪云云。
五、本件公訴人認為被告丙○○、丁○○涉嫌修正前公司法第九條第三項之罪，係基於被告丙○○、丁○○未能提出出資之憑證。訊據被告丙○○、丁○○均矢口否認有違反公司法之犯行，被告丙○○辯稱，伊確有出資公司，登記金額雖為五十萬元，但其後有增資，伊僅為股東云云。被告丁○○辯稱，伊確為股東，由伊兄丙○○代為出資云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。經查共同被告乙○○自偵查起即一致供稱，被告丙○○、丁○○確有出資而被告丙○○於公司設立前之八十六年九月二十四日、同年十月七日、同年十月八日、同年十月十三日、同年十月十七日、同年十月二十三日及同年十月二十七日陸續匯款予共同被告乙○○，作為投資上海國際公司之出資款，合計達三十六萬九千一百四十元，此有上海商業儲蓄銀行土城分行之匯出匯款申請書影本七紙附原審卷可證，足證被告丙○○、丁○○確有出資，並有出資證明，又乙○○在臺中市籌設公司，被告丙○○、丁○○均住台北縣，並未參與公司業務或擔任公司職務，負責人之乙○○，將出資總額五十萬元一次領出，亦難即認定被告丙○○等二人知情，是被告丙○○等二人之辯解，應可採信，其等違反公司法之犯行，尚屬不能證明。原審疏未詳查，對於被告丙○○等二人遽為論罪科刑，尚有未洽，被告丙○○等二人，上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告丙○○等二人部分撤銷改判，被告丙○○、丁○○爰均為無罪之諭知。
六、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國九十二年九月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官胡森田
法官郭同奇法官姚勳昌右正本證明與原本無異。
檢察官對於違反公司法部分得上訴。
其他不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林振甫中華民國九十二年九月十日
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