裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第2001號刑事判決
裁判日期：民國92年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴字第二ОО一號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度毒偵緝字第三０八號），本院判決如左：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）七十九年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以七十九年訴字第七八五號判決判處有期徒刑四年六月，後上訴台灣高等法院高雄分院經以七十九年上訴字第五八四號判決駁回上訴確定，入監執行於八十二年七月十五日假釋付保護管束出監，後於假釋期間內之八十三年間，又因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院高雄分院以八十三年上訴字第一七０三號判決判處有期徒刑三年二月確定，上開假釋並經撤銷，應執行殘刑二年十四日，兩徒刑接續執行，又於八十五年三月七日假釋付保護管束出監，惟於假釋期間內之八十五年十一月間，甲○○再因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院高雄分院以八十六年上訴字第八三九號判決判處有期徒刑三年二月，上開假釋再經撤銷，應執行殘刑三年二月七日，兩徒刑接續執行，指揮書執行完畢日期為九十三年十一月五日，惟甲○○未到案接受執行，而遭台灣高雄地方法院檢察署通緝，通緝期間，甲○○又於八十六年九月間，因違反肅清煙毒條例案件遭查獲，經本院以八十六年訴字第三八三八號判決判處有期徒刑三年五月，後上訴台灣高等法院高雄分院，因毒品危害防制條例公佈施行，該院裁定將甲○○送臺灣高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年八月三十一日，以八十七年度上訴字第一二六二號判決免刑確定。惟仍遭送監執行前開未執行之徒刑，於九十年九月十三日假釋付保護管束出監，竟仍不知悔改，復於假釋期間之九十一年八月二日下午八時三十分許回溯二十四小時內之某時，在高雄市○○區○○○路○號國軍八０二醫院病房內施用第一級毒品海洛因一次，為警於同年八月二日下午六時許在上址查獲，經依本院九十一年度毒聲字第七二四六號裁定送臺灣高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於本院審理時自白不諱（見本院八月十九日審理筆錄），而其為警查獲時所採取之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，認嗎啡呈陽性反應，有該醫院九十一年八月二十一日高市凱醫檢字第五九０號煙毒尿液檢驗成績書及高雄市政府警察局苓雅分局偵辦煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表各一件附卷可稽。而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，百分之八十以上於投與後二十四小時內自尿液排出，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（73）藥檢壹字第０三０二二一號、（80）藥檢壹字第０七一二號函說明綦詳。足徵被告前開曾連續施用第一級毒品海洛因之自白核與事實相符，堪認可採。又被告於八十六年九月間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十六年訴字第三八三八號判決判處有期徒刑三年五月，後上訴台灣高等法院高雄分院，因毒品危害防制條例公佈施行，該院裁定將被告送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年八月三十一日，以八十七年度上訴字第一二六二號判決免刑確定，後又因本件施用毒品案件，經本院以九十一年度毒聲字第七二四六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向之情，有台灣高雄看守所附設勒戒處所九十二年五月二十一日高所坤戒勒字第一一八三號函附被告有繼續施用毒品傾向之證明書、台灣高等法院被告全國前科紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙附卷可參，從而其於前開免刑判決確定後之五年內再犯本件施用毒品罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，不得持有、施用。又按犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年，經強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴處分之裁定。依此為不起訴處分後，五年內再犯第十條第一項施用第一級毒品之罪者，則不適用前開不起訴處分之規定，而應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，又毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，審判中，由法院依修正後規定處理之，依修正後應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決；此觀諸毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項後段、第二十三條、第三十五條第三款規定自明。本件被告於毒品危害防制條例施行前，因施用毒品案件繫屬於法院，經依修正後之毒品危害防制條例規定將其送往勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣高等法院高雄分院判決免刑確定後，五年內再犯本案施用毒品罪，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前後持有該毒品之低度行為，應分別被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖認被告因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院高雄分院以判決判處有期徒刑三年六月確定，於九十年八月二十九日執行完畢，是其於五年內再本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，惟按刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（最高法院八十八年第四次刑事庭會議紀錄參照），本件被告犯有如事實所載前科之情，可觀前開卷附台灣高等法院被告全國前科紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表自明，是其因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院高雄分院以八十六年上訴字第八三九號判決判處有期徒刑三年二月，與前開假釋遭撤銷之殘刑三年二月七日接續執行，指揮書執畢日期為九十三年十一月五日，嗣該二徒刑經合併計算執行期間而被告亦九十年九月十三日假釋出監，其於假釋期間再犯本件施用毒品罪刑，揆諸前揭說明，尚無法論之以累犯，公訴人前開所認，尚有未合。審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，且有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且其犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第三項，判決如主文。
本案經檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十九日
臺灣高雄地方法院刑事庭
審判長法官黃三友
法官王雅苑法官黃宗揚右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳掌珠中華民國九十二年八月二十九日附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。