裁判字號：最高法院92年台非字第11號刑事判決
裁判日期：民國92年01月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台非字第一一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十月十九日第二審確定判決（八十九年度上更㈠字第三○八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第二三五九、二三六○號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之甲基安非他命貳小包（驗餘淨重貳點伍捌貳玖公克）、甲基安非他命壹大包（驗餘淨重拾陸點貳伍肆叁公克）及電子秤壹台上遺留之安非他命殘渣均沒收銷燬之，另夾鏈袋壹包（內有空夾鏈袋玖個）、電子秤壹台均沒收。販賣第二級毒品所得新台幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法關於累犯之規定，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀之刑法第四十七條之規定甚明。又所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期（即殘刑期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論（最高法院八十八年第二次刑事庭會議決議參照）。本件被告甲○○於民國八十三年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、侵占三案，經台灣高等法院台中分院各判處有期徒刑三年一月、七月、四月確定，並經該院於八十四年十二月五日定應執行刑為有期徒刑三年十月（八十四年度聲字第一○三二號），經檢察官指揮執行，其刑期自八十四年五月四日起算，至八十八年三月二日期滿（台灣彰化地方法院檢察署檢察官八十五年度執更乙字第八○號執行指揮書）。嗣又接續執行另案偽造有價證券、贓物罪之殘餘刑期有期徒刑二年三月三日（原刑期為有期徒刑四年八月），刑期自八十八年三月三日起算，至九十年六月五日期滿（台灣彰化地方法院檢察署檢察官八十四年度執助甲字第五五八號執行指揮書，該指揮書已註明『分別執行合併計算刑期』）。上開二案合併執行後，於八十七年五月二十日假釋付保護管束，其合併執行縮短刑期後之假釋期滿日為九十年四月十日，有各該執行卷、刑案資料查註紀錄表、台灣台中監獄報請假釋報告表及報請撤銷假釋報告表在卷可稽。足見被告所犯肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、侵占三案所定執行刑有期徒刑三年十月尚未執行完畢，則被告於八十八年四月十六日再犯本件販賣第二級毒品安非他命罪，顯係在假釋期間內犯罪，依上開說明，自不能構成累犯，乃原法院對上情未詳予調查，誤認被告所犯肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、侵占三案所定執行刑有期徒刑三年十月，已於八十八年三月二日假釋期滿執行完畢，五年以內再犯本件之罪，合乎累犯之要件，遽依刑法第四十七條規定，論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀之刑法第四十七條之規定甚明。而所謂「執行完畢」，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期（即殘刑期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。是以，在二以上有期徒刑合併執行之情形，經許其假釋出獄者，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，在假釋期間內均應認為尚未執行完畢；斯時，若再犯有期徒刑以上之罪，自不得論以累犯。本件被告甲○○係於民國八十三年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、侵占三案，經台灣高等法院台中分院各判處有期徒刑三年一月、七月、四月確定，並經該院於八十四年十二月五日以八十四年度聲字第一○三二號裁定，定應執行刑為有期徒刑三年十月，其刑期自八十四年五月四日起算，至八十八年三月二日期滿，嗣又接續執行另案偽造有價證券、贓物罪之殘餘刑期有期徒刑二年三月三日（原刑期為有期徒刑四年八月），刑期自八十八年三月三日起算，至九十年六月五日期滿，此分別有台灣彰化地方法院檢察署檢察官八十五年度執更乙字第八○號、八十四年度執助甲字第五五八號執行指揮書足憑，後者且註明「分別執行合併計算刑期」。而該二案合併執行後，於八十七年五月二十日假釋付保護管束，其合併執行縮短刑期後之假釋期滿日為九十年四月十日，亦有最高檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣台中監獄報請假釋報告表及報請撤銷假釋報告表在卷可稽。揆諸首揭說明，被告因犯肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、侵占三案所定執行刑有期徒刑三年十月，應認尚未執行完畢，其於八十八年四月十六日再犯販賣第二級毒品罪，顯係在假釋期間內犯罪，自不能構成累犯。原確定判決誤認被告所犯肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、侵占三案所定執行刑有期徒刑三年十月，已於八十八年三月二日假釋期滿執行完畢，於五年內再犯本件之罪，而依刑法第四十七條規定，論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且係不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決關於被告罪刑部分撤銷，並另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第十一條前段、第二十八條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年一月九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月十五日