裁判字號：最高行政法院98年裁字第1777號裁定
裁判日期：民國98年07月16日
裁判案由：退休
最高行政法院裁定
98年度裁字第1777號抗告人甲○○相對人經濟部代表人乙○○上列抗告人因與相對人間退休事件，對於中華民國98年5月1日臺北高等行政法院97年度訴字第2912號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、緣抗告人於民國（下同）97年6月24日提出請求給付申請書，以相對人隱匿銓敘部84年10月5日84臺中特四字第1199964號書函，致抗告人選擇退休方式之權益遭受損害等語為由，請求損害賠償。相對人乃以97年7月3日經人字第09700087890號函移交臺灣電力股份有限公司（下稱臺灣電力公司）妥處逕復。抗告人不服，提起訴願，經行政院以該移交函非行政處分，決定不予受理。抗告人不服，乃向原審法院起訴請求相對人給付抗告人新臺幣21,956,937元月退休金損失，並自退休日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，經原審法院開庭加以闡明後，表示係依國家賠償法第2條第2項提起一般給付訴訟。惟抗告人於準備程序庭調查證據完畢後，另具狀翻異前詞主張本件係依行政訴訟法第5條第1項、第7條及第8條第1項等規定，提起課予義務訴訟及給付訴訟，並改稱實體法依據並非國家賠償法第2條第2項規定，經原審法院認抗告人訴之變更不適當，爰不予准許；此外，抗告人又追加訴之聲明，亦經原審法院以抗告人所為訴之追加徒生訴訟之延宕，不符訴訟經濟原則，不予准許，並將抗告人依國家賠償法第2條第2項所提起之給付訴訟移送臺灣臺北地方法院審理。抗告人仍不服，乃向本院提起抗告。
二、原裁定駁回抗告人所為訴之變更及追加，並將抗告人依國家賠償法第2條第2項所提起之給付訴訟移送臺灣臺北地方法院審理，其理由略謂：抗告人提起本件訴訟，係主張抗告人因相對人隱匿應執行之銓敘部84年10月5日八四臺中特四字第1199964號一般處分書函，及相對人下級機構臺灣電力公司隱匿相對人交下應執行之銓敘部84年8月28日八四臺中特四字第1183769號一般處分函行為……如相對人能依法律規定函轉銓敘部84年10月5日八四臺中特四字第1199964號一般處分函件，雖然臺灣電力公司隱匿銓敘部84年8月28日八四臺中特四字第1183769號函及84年9月6日八四臺中特四字第1190656號一般處分函，抗告人仍可依銓敘部84年10月5日八四臺中特四字第1199964號函規定，在84年10月31日前明確「選定適用何種退休規定」予以補救；但因相對人及臺灣電力公司之隱匿行為，而造成抗告人無法選擇依公務人員退休法辦理月退休權益之損失，為公法上原因發生財產上之給付，依行政訴訟法第8條規定，得提起給付訴訟等語，為抗告人於起訴狀所載明。顯見，抗告人起訴之原因事實，係肇始於相對人及其退休前任職之臺灣電力公司有所稱之「隱匿公文」行為，致其無法選擇依公務人員退休法辦理月退休權益而受有損害。另抗告人所提起之訴訟類型為行政訴訟法第8條之一般給付訴訟，並非第4條之撤銷訴訟或第5條之課予義務訴訟，亦經抗告人於起訴狀所載明，並參酌其起訴狀訴之聲明為：相對人機關等隱匿銓敘部一般處分公文書，侵害抗告人未能選擇適用公務人員退休法令辦理月退休金之損失，應由法定「原處分機關」即相對人負起給付責任。應給付抗告人新臺幣21,956,937元月退休金損失，並自退休日起至清償日止，按年息百分之五計算利息等語。亦是給付訴訟之聲明。可見，抗告人有依據國家賠償法第2條第2項提起一般給付訴訟之本意，此部分因抗告人未於起訴狀載明，有不完足之處，經原審開庭闡明後已由抗告人確認無誤在卷，有原審98年3月11日準備程序筆錄附卷可參。故本件依抗告人起訴之對象、原因事實、實體法依據、訴之聲明及訴訟類型等事項判斷，其起訴之法律關係應為國家賠償法第2條第2項之損害賠償之訴，依同法第12條規定，行政法院並無受理訴訟之權限，則依行政訴訟法第12條之2第2項及第6項規定，於徵詢當事人意見後，將本件移送其管轄法院即臺灣臺北地方法院審理。又本件抗告人於前開準備程序庭調查完畢後，另具狀翻異前詞主張本件係依行政訴訟法第5條第1項、第7條及第8條第1項等規定，提起課予義務訴訟及給付訴訟，並改稱實體法依據並非國家賠償法第2條第2項規定，有其98年3月12日聲請狀在卷足憑。經核抗告人上開主張係屬訴之變更，因依抗告人起訴之對象、原因事實、實體法依據、訴之聲明及訴訟類型等事項判斷，其起訴之法律關係應為國家賠償法第2條第2項之損害賠償之訴，與抗告人變更後之課予義務訴訟性質不合，故原審認抗告人前揭訴之變更為不適當，爰不予准許。此外，本件起訴狀送達後，抗告人復追加訴之聲明：⒈確認抗告人退休時身分，係屬「公務員兼具勞工身分」之公法上法律關係成立。⒉確認相對人機關經濟部，應依「勞動基準法第84條」規定及銓敘部84年9月6日八四臺中特四字第1190656號函、銓敘部84年10月5日八四臺中特四字第1199964號函等一般處分規定，辦理抗告人退休事宜之公法上法律關係成立。⒊相對人機關經濟部，對抗告人97年6月24日提出之「請求給付申請」事項，抗告人自得依行政訴訟法第5條1項規定，向原審提起請求相對人機關經濟部，應為給付新臺幣21,956,937元退休金損失之特定內容行政處分。並自退休日起至清償日止，按年息百分之五計算利息等語。經查，本件既有「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院」之情事，已如前述，則抗告人為上開訴之追加將徒生訴訟之延宕，不符訴訟經濟原則，顯不適當，自不應准許。
三、抗告意旨略謂：㈠依行政訴訟法第111條第2項第2款及第3款可知，本件之請求基礎未有變動，仍與「行政訴訟起訴狀」基礎相同，僅再為理由之補充，原裁定駁回抗告人訴之變更、追加違法，應予廢棄。㈡抗告人於原審開庭時，發現情事變更，依追加「確認之訴」及「請求應為特定內容行政處分訴訟」，均為法律所許，並無徒生訴訟之延宕不符合訴訟經濟原則情事，反而有助事實之釐正、協助法律之公平、公正，原裁定法院認為「不得提起課予義務訴訟」，其裁定顯非合法，應予以廢棄。㈢依司法院大法官會議第312號解釋意旨可知，抗告人因相對人隱匿公文書及指示下級機關隱匿公文書之侵權行為，造成抗告人損失之「損失給付請求權」，影響憲法所保障之財產權，抗告人自得提起訴願或行政訴訟以資救濟，原裁定認為「應為國家賠償法第2條第2項之損害賠償之訴」，有違上開解釋意旨，裁定顯非合法，應予廢棄。㈣抗告人依行政程序法第34條、第35條規定提出「請求給付申請書」，依行政程序法第36條至第43條規定可知，相對人擅自違法交由臺電公司「查照妥處逕復」，而拒不為准駁之處分，亦不將其決定及理由告知當事人，以違反行政程序法之方式，規避行政處分或其他行政行為責任，屬應作為而不作為之取巧行為，其取巧之目的當然是規避准駁義務要件，損害抗告人之權利及法律上利益，本件經完成法律規定2個月之法定期間後，抗告人雖依訴願法程序提出訴願，但依行政訴訟法第8條第1項規定，請求財產上給付，尚不需以行政處分應否撤銷為據。再者，本件未經相對人行政處分，自也不能以行政處分應否撤銷為據，自可逕行提起給付訴訟。原裁定認為本件並非前開所稱「依法申請」之案件，不得提起課予義務訴訟，已受相對人移轉目標之矇騙，致使原裁定昧於事實，顯非合法，應予以廢棄。㈤依行政訴訟法第2條規定可知，本件相對人之違法行政行為損害抗告人權利及抗告人所提之訴訟，係屬行政法院受理訴訟權限內之事務，不符無行政訴訟法第107條第1項第1款裁定駁回之要件。參照行政訴訟法第12條之1規定，原審法院業已於98年3月11日召開準備程序庭，表明本件原審法院有受理權限，事後又裁定駁回，其裁定顯非合法，應予廢棄。㈥抗告人提起本件訴訟所據以請求之法律關係標的，並無任何依國家賠償法第2條第2項規定提起國家賠償之本意，原審法院所稱經開庭闡明後已由抗告人確認無誤在卷之心證有違事實，原裁定顯非合法，應予以廢棄。㈦關於國家賠償部分移送臺灣臺北地方法院，依國家賠償法第6條、第8條、第10條及第11條規定可知，本件給付訴訟、追加「請求應為行政處分之訴」及「確認訴訟」，均為其他法律有特別規定，自應優先適用之。抗告人因提起行政訴訟關係，致知有損害起已逾2年，至損害發生時起逾五年，原裁定將本件國家賠償部分移送臺灣臺北地方法院有剝奪抗告人提起訴訟權利，且抗告人未先以書面向賠償義務機關請求，賠償義務機關自無協議及拒絕賠償之義務，原審法院認本件應為國家賠償法第2條第2項損害賠償之訴及逕行移送於法不合，應予廢棄等語。
四、本院查：㈠「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴
訟。」「損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定。」行政訴訟法第2條及國家賠償法第12條定有明文。亦即，國家賠償法所規定損害賠償之訴，除依該法規定外，適用民事訴訟法之規定。是依國家賠償法對國家賠償所生公法上爭議，應循民事訴訟程序救濟，非屬行政法院之審判權範圍。「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而抗告人有指定者，移送至指定之法院。」「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定者，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者。五、依第一百九十七條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加者。前三項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。對於行政法院以訴為非變更追加，或許訴之變更追加之裁判，不得聲明不服。但撤銷訴訟，主張其未經訴願程序者，得隨同終局判決聲明不服。」行政訴訟法第12條之2第2項、第111條定有明文。足見是否准許訴之追加或變更之標準，在於促進訴訟經濟、避免訴訟延宕及有效實現訴訟目的之考量，如果訴之追加或變更無助於訴訟目的之實現，甚至使其陷於訴訟要件之欠缺，例如變更或追加之新訴非有效實現訴訟目的之訴訟類型，或新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序，或新訴為課予義務訴訟而未經訴願程序或非依法申請之案件等情形，即無准許訴之追加或變更之必要。
㈡本件抗告人起訴之原因事實，既係肇始於相對人及其退休前
任職之臺灣電力公司有所稱之「隱匿公文」行為，致其無法選擇依公務人員退休法辦理月退休而權益受有損害，並經原審闡明確認為係依據國家賠償法第2條第2項提起一般給付訴訟，則原裁定將本件移送其管轄法院即臺灣臺北地方法院審理，揆諸前揭規定，於法即無不合。
㈢次按依據國家賠償法第2條第2項規定之損害賠償請求權，提
起一般給付訴訟，並非行政訴訟法第5條所規範，人民依據法令之規定，得向中央或地方機關請求就某具體之事件，為特定行政處分，且中央或地方機關對於人民之申請負有為准駁義務之「依法申請」案件。則嗣後抗告人具狀翻異前詞主張本件係依行政訴訟法第5條第1項、第7條及第8條第1項等規定，提起課予義務訴訟及給付訴訟，並稱先前回答「是」依據國家賠償法第2條第2項規定請求，乃答覆錯誤云云（參見原審卷第143頁及第144頁），顯見其訴訟標的已經變更，且抗告人翻異前詞，否認其起訴請求之實體法依據係國家賠償法第2條第2項規定，卻未說明其變更後所主張之請求權基礎為何（行政訴訟法第5條第1項、第7條及第8條第1項僅係程序法規定，並非實體法之依據），則顯示其請求之基礎亦有變更，而有延滯訴訟之虞。揆諸前開規定，原裁定否准其為訴之變更，於法自無不合。又確認公法上法律關係成立或不成立訴訟，相對於撤銷訴訟、給付訴訟或課予義務訴訟，具有補充性，並非最經濟有效之訴訟類型，如果可以提起其他種類之訴訟，即無提起確認公法上法律關係成立訴訟之必要。本件抗告人既已起訴請求相對人給付新臺幣21,956,937元之退休金損失，並自退休日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。則其再追加聲明⒈確認抗告人退休時身分，係屬「公務員兼具勞工身分」之公法上法律關係成立。⒉確認相對人機關經濟部，應依「勞動基準法第84條」規定及銓敘部84年9月6日八四臺中特四字第1190656號函、銓敘部84年10月5日八四臺中特四字第1199964號函等一般處分規定，辦理抗告人退休事宜之公法上法律關係成立等語，如該請求確認之公法上法律關係，與其給付訴訟具有關連性，為給付訴訟有無理由之先決事項，即無另行追加確認之必要；如果該請求確認之公法上法律關係，與其給付訴訟不具有關連性，則兩訴之訴訟標的及請求之基礎均有差異，即有延滯訴訟之虞，更難准其追加。至於抗告人於原審追加聲明：相對人機關經濟部，對抗告人97年6月24日提出之「請求給付申請」事項，抗告人自得依行政訴訟法第5條1項規定，向原審提起請求相對人機關經濟部，應為給付新臺幣21,956,937元退休金損失之特定內容行政處分力並自退休日起至清償日止，按年息百分之五計算利息等語，因依抗告人起訴之對象、原因事實、訴之聲明及實體法依據等事項判斷，其起訴之法律關係既為國家賠償法第2條第2項規定之損害賠償請求權，即應提起一般給付訴訟，而非依循行政訴訟法第5條規定之程序，提起課予義務訴訟，其追加此部分課予義務訴訟聲明，與法定訴訟要件不合，自難准許。原裁定駁回前開確認及課予義務訴訟之追加聲明，於法亦無不合。
㈣末按抗告人既然於97年6月24日提出書面，以相對人隱匿銓
敘部84年10月5日84臺中特四字第1199964號函，致其選擇退休方式之權益遭受侵害為由，向相對人請求損害賠償，即已踐行國家賠償法第10條第1項規定之程序，又相對人於原法院準備程序中，聲明求為駁回抗告人之訴，拒絕賠償，則本件國家賠償訴訟於移送至有受理訴訟權限之管轄法院審理時，自不能認為抗告人未經先行協議程序，併此敍明。
㈤綜上所述，原裁定認事用法均無不合，抗告論旨，仍執前詞，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年7月16日
最高行政法院第七庭
審判長法官藍獻林
法官廖宏明法官張瓊文法官姜素娥法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國98年7月17日
書記官邱彰德