臺灣高等法院99年度上更(一)字第125號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第125號民事判決

裁判日期：民國100年06月21日

裁判案由：確認派下權不存在

臺灣高等法院民事判決99年度上更㈠字第125號
上訴人 邱阿哖 訴訟代理人 謝家健 律師被上訴人 邱川吉 訴訟代理人 邱劉台貴
黃政雄 律師上列當事人間確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國98年12月8日臺灣桃園地方法院98年度訴字第764號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於中華民國100年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照。查本件被上訴主張上訴人是否為祭祀公業 邱詩欽 （下稱系爭祭祀公業）之派下員，得否享有派下權一節，尚有不明，自對其派下權之範圍有所影響而產生不安之狀態，且此不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是被上訴人所提確認之訴，應認有確認利益存在，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：系爭祭祀公業財產為坐落桃園縣八德市○○段○○○○○號應有部分2分之1之土地，係於日據大正5年6月間由訴外人 邱垂文 、 邱創寶 、 邱創輝 、 邱創仁 等4人、 邱娘妹 及 邱惷 各分別提供前開土地所有權3分之1，而為派下第
1、2、3大房所設立。嗣於民國（下同）92年底，被上訴人誤以為訴外人 邱但 （即上訴人之養母）得以承繼邱惷之派下，遂尋找邱但之後代即訴外人 簡邱 發（即上訴人之子）參與系爭祭祀公業派下之清理。事後發現 簡邱發 之母親即上訴人尚存在，且由簡邱發提出之戶籍登記簿謄本記載可知，邱但及上訴人均已出嫁而冠夫姓，均不符合祭祀公業繼承派下資格，然就此上訴人仍為派下權與被上訴人爭執多時。嗣系爭祭祀公業派下全員持本院93年度上易字第1129號判決書，原以15名合法派下員名冊（即未列入上訴人）於94年12月25日向桃園縣八德市公所民政科申請派下員證書時，先遭承辦人 李家卉 （嗣更名為 李宥萱 ）以系爭祭祀公業派下員資格有爭議為由退件，致被上訴人因受迫於其餘系爭祭祀公業派下員之壓力，不得已先以口頭答應將系爭公業財產房份之36分之
4.8派下權贈與上訴人，並於94年12月29日再持列入上訴人名字之派下員名冊再次申請派下員證書，然於95年1月10日卻收到八德市公所回函公文略以：祭祀公業得為派下男系子孫，女子出嫁者亦不得為派下，故將上訴人列入派下員自與台灣民事習慣不合應予剔除。故系爭祭祀公業派下員於派下員名冊中剔除上訴人名字後，第三度向八德市公所申請派下全員證明書，詎承辦人李家卉竟脅迫系爭祭祀公業派下全員須共同簽訂同意上訴人成為系爭祭祀公業派下員之切結書，始願受理系爭祭祀公業派下全員證明書案件。被上訴人迫於多方情勢及時間壓力，不得已答應贈與上訴人36分之4.8之派下權，並於95年1月16日與派下全員共同簽訂系爭祭祀公業派下全員認同上訴人為系爭祭祀公業派下員切結書名冊，復於95年1月18日與上訴人簽訂系爭公業設立人 邱惷派 下被上訴人與上訴人之派下房份分配約定書後，第四度向八德市公所申請派下全員證明書，李家卉始於95年5月12日核准之。惟邱但於48年間業已出嫁冠夫姓改名為 簡邱但 後，簡邱但之房份即已不符合祭祀公業繼承派下資格，而上訴人為簡邱但之養女，且亦於43年間出嫁冠夫姓，縱其於95年1月9日取消所冠之簡姓夫姓，亦無解於其不符合祭祀公業繼承派下資格，從而，上訴人既因與養母邱但均出嫁冠夫姓而喪失女子繼承祭祀公業派下資格，並非適格之系爭祭祀公業邱惷派下受讓人，則被上訴人及系爭祭祀公業派下全員所簽訂之同意上訴人成為系爭祭祀公業派下員之切結書即屬無效，而兩造所簽訂之派下房份分配約定書及被上訴人贈與上訴人系爭祭祀公業派下房份36分之4.8派下權之有條件贈與行為亦均屬無效之贈與等情。 爰求 為：確認上訴人對祭祀公業 邱詩欽派 下權不存在之判決。（第一審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，本院前審改判廢棄第一審判決，駁回被上訴人在第一審之訴，被上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院前審判決。）並答辯聲明：上訴駁回。上訴人則以：邱但為系爭祭祀公業派下員，邱但於19年1月2日收養上訴人，故上訴人於43月11月25日出嫁前有派下權。雖邱但與上訴人其後分別與訴外人 簡天來 、 簡萬城 結婚，但其長子簡邱發46年9月13出生時其祖母邱但尚未結婚，邱但當時仍係派下權之人，且簡邱發之命名，確係為共同祭祀簡姓及邱姓祖先而為。上訴人一向祭祀邱姓祖先，長子簡邱發亦仍延續祭祀邱姓祖先。況上訴人之派下員資格於95年1月16日，業由包含被上訴人在內之其餘派下員全體承認，並簽署切結書為憑，上訴人之派下員資格非由派下員中任何一人讓與而來。且系爭切結書簽署時間早於97年7月1日施行祭祀公業條例及95年6月5日制訂之系爭祭祀公業規約，本件自無97年7月1日施行祭祀公業條例及95年6月5日制訂之系爭祭祀公業規約之適用。是上訴人確有派下權殊無疑義等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、本件系爭祭祀公業係日據時期大正5年6、7月間，自邱垂文、邱創寶、邱創輝、邱創仁、邱娘妹、邱惷受贈桃園縣八德市○○段○○○○○號、1087之1地號土地所有權應有部分所設立。系爭祭祀公業之設立人邱惷於 昭和 5年7月19日死亡，生前育有三女，分別為 黃氏 、邱但與 邱林治 。其中邱林治為家無男性子孫終身未出嫁，所生之子女均從母姓，邱林治死亡時，家無男性子孫，邱林治女兒 邱招 亦終身未出嫁，所生之子女均從母姓，邱招死亡時，邱招之子即被上訴人係從母姓。至邱惷次女邱但於48年12月10日出嫁簡天來，並冠夫姓後名為簡邱但，於67年2月7日死亡。簡邱但曾於昭和4年1月2日收養一女即上訴人，上訴人於43年11月25日與簡天來之子簡萬城結婚，並冠夫姓為 簡邱阿哖 ，其所生之子女均未從母姓，且簡邱阿哖迄至95年1月9日回復本姓，名為邱阿哖。94年間系爭祭祀公業向桃園縣八德市公所申請祭祀公業派下全員證明書時，桃園縣八德市公所於95年1月10日函覆以：「依慣例，祭祀公業派下為男系子孫，女子出嫁者亦不得為派下，台端所送名冊及系統表將簡邱阿哖列入派下員，與台灣民事習慣不合，應予刪除」等語，嗣因系爭祭祀公業全體派下員95年1月16日出具切結書承認上訴人為該祭祀公業之派下員，桃園縣八德市公所遂於95年5月15日發給派下全員證明書，依該證明書之記載兩造均為系爭祭祀公業之派下員等情，有戶籍資料（見原審卷一第36頁至43頁）、桃園縣八德市公所95年1月10日、95年5月15日函（見原審卷一第77頁、第88頁）、切結書（見原審卷一第81頁）、系爭祭祀公業派下全員證明書（見原審卷一第89至96頁）可憑，且為兩造所不爭執（見前審卷第142頁、本院卷第133頁至134頁、第183頁背頁），應堪信為真。惟被上訴人主張簡邱但、上訴人均因出嫁冠夫姓而喪失女子繼承祭祀公業派下資格，而被上訴人及系爭祭祀公業派下全員所簽訂之同意上訴人成為系爭祭祀公業派下員之切結書、派下房份分配約定書及被上訴人贈與上訴人系爭祭祀公業派下房份36分之4.8派下權之有條件贈與行為均屬無效，上訴人無從繼承其母親簡邱但系爭祭祀公業派下員身分，亦不因系爭祭祀公業全體派下員同意，而具有系爭祭祀公業派下員身分等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造爭執之點即在於：㈠上訴人是否因繼承而取得系爭祭祀公業派下權？㈡上訴人是否因系爭祭祀公業全體派下員同意，而具有系爭祭祀公業派下員身分？玆述如下。
三、上訴人是否因繼承而取得系爭祭祀公業派下權？㈠按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約
定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅夫生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員，97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第1、2項定有明文。次按民事，法律所未規定者依習慣；無習慣者，依法理，民法第一條定有明文。是祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，有關其派下員身份存否之認定，如祭祀公業已有規約規範者，自應優先適用之，否則應回歸臺灣民事習慣判斷之。查系爭祭祀公業在祭祀公業條例施行前已存在，而系爭祭祀公業迄於95年6月5日始制定系爭祭祀公業規約，為兩造所不爭執，並有系爭祭祀公業規約在卷可憑（見原審卷一第47頁至50頁），而（簡）邱但係於
67年2月7日死亡之事實，復為兩造所不爭執，並有戶籍謄本附卷可查（見原審卷一第57頁），則前開規約係（簡）邱但死亡後之95年6月5日始訂立，自不得以之判斷（簡）邱但是否具有系爭祭祀公業派下員身分，而應回歸臺灣民事習慣判斷之，合先敘明。
㈡次按祭祀公業之派下權係因祭祀共同祖先而生，與一般財產
權之繼承有間，且家族中之祭祀公產以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，而依現行法，女子並無宗祧繼承權，則茍非另有約定，女系派下子孫自不得與男系同論（司法院院字第405號解釋、第647號解釋），即依前清、日據時期及臺灣光復後之祭祀公業習慣，其派下員向以男系子孫為限，除非另行約定，女子不得與男系同論，出嫁女子之子孫固不得為派下，惟奉祀本家祖先之女子及其從母姓之子孫則得繼承祭祀公業派下權，亦以該女子家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提，亦即須家無男子（兄弟）可繼承派下權，始得由其生女或養女或媳婦仔以招贅婚或招夫婚之方式生有男子從其姓，並自願為其本宗派接嗣傳代者，始得繼承取得其派下權，最高法院著有92年度台上字第846號判決、78年度台上字第1889號判決可資參照。經查上訴人抗辯上訴人因繼承其養母簡邱但而有派下權，且其雖出嫁，然其有奉祀 邱性 袓先事實，故其仍具有繼承員身分云云，固據其提出照片（見本院卷125頁至128頁）為證，且證人即系爭祭祀公業之管理人 邱財壽 到院證述屬實（見本院第108頁至109頁）。惟上訴人之外祖父邱惷於昭和5年7月19日(即民國19年7月19日)死亡，斯時並無男性直系血親卑親屬，僅育有三女，其中次女邱但於48年12月10日與簡天來結婚，且冠夫姓名為「簡邱但」，而邱但於昭和4年（即民國18年）1月2日所收養之上訴人，亦於43年11月25日與簡萬城結婚並冠夫姓為簡邱阿哖，且前 開邱 但與簡天來、上訴人與簡萬城之婚姻均非招贅婚且簡邱阿哖，其所生之子女亦均未從母姓之事實，為兩造所不爭執，已如前述，並有戶籍謄本2份可憑（見原審卷(一)第56頁、58頁），是依臺灣民事習慣，上訴人之母親邱但於48年12月10日出嫁並冠夫姓後，即喪失系爭祭祀公業派下員之資格。從而，（簡）邱但死亡時（67年2月7日）上訴人自無從依繼承之方式承繼其母親（簡）邱但對於系爭祭祀公業之派下權。況上訴人於簡邱但死亡之前亦已出嫁，亦早已不具系爭祭祀公業之派下權之可能，故上訴人辯稱邱但為系爭祭祀公業派下員，上訴人亦有派下權云云，應不可採。
四、上訴人是否因系爭祭祀公業全體派下員同意，而具有系爭祭祀公業派下員身分？㈠按祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，其財產為全體派下
之公同共有。祭祀公業之派下權固不得讓與派下以外之第三人，以防患祭祀公業派下權為外姓子孫取得，而使祭祀祖先之行為中斷，違背設立之意旨。惟祭祀公業之派下，將其派下權讓與同公業之其他派下既為習慣上所許，且無須經過派下全體同意。則公業派下權將其派下權先行讓與將來得繼承派下之子孫，而喪失其派下權，並未違背祭祀祖先及公業派下間得互相讓與之習慣，自無不許之理，最高法院92年度台上字第2485號著有判決可參。是祭祀公業之派下權，兼具身分權之性質，派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之總稱，派下員祭祀祖先之義務應不得出售或讓與。祭祀公業條例施行前，如未定有規約，祭祀公業之派下權僅可讓與同一祭祀公業之其他派下，惟不得讓與派下以外之第三人，以免違背設立意旨。查上訴人抗辯95年1月16日經系爭祭祀公業全體派下員同意，其取得派下權云云，有其提出之切結書（見原審卷一第81頁）在卷足參，惟上訴人並非系爭祭祀公業派下，已如前述，則上訴人自無可能經由祭祀公業其他派下受讓派下權。
㈡次查系爭祭祀公業自93年間起，一方面對訴外人 邱永在 等23
人提起確認派下權不存在之訴，迄至98年間始定讞；另一方面向主管機關申請系爭祭祀公業派下全員證明書，惟因上訴人是否具有派下員身分爭議，一再申請均未果，延宕至95年
1月16日系爭祭祀公業全體派下員簽立切結書，民政機關始於同年2月以公告徵求異議，並於同年5月12日完成發給，有被上訴人提出之臺灣臺北地方法院93年度訴字第1126號民事判決書（見原審卷一第282頁至291頁）、本院93年度上易字第1129號民事判決書（見原審卷一第27頁至32頁）、最高法院94年度上字第2098號裁定（見原審卷一第293頁至295頁）、98年台上字第1134號民事裁定（見原審卷一第355頁至363頁）、桃園縣八德市公所95年1月10日德民字第09590000571號函（見原審卷第77頁）、桃園縣八德市公所95年5月12日德民字第09650013266號函（見原審卷第88頁至94頁）在卷足稽，而證人李宥萱亦證稱系爭祭祀公業管理人申請派下全員證書時，因上訴人已出嫁，形式上不具資格，所以我就退件，若要列入派下員，就一定要有切結書，我告知若沒有切結書，就必須將上訴人姓名刪除等語（見原審卷二第15頁背頁至16頁），並有證人李宥萱並提出承辦系爭祭祀公業推舉派下員申請之相關文件（見原審卷二第20頁至27頁）在卷可考，證人邱財壽亦證稱：桃園縣八德市公所承辦人向其要求若不出具同意上訴人具有派下員之切結書，公文就不能將申請書送上去等語（見原審卷二第5頁），堪信被上訴人主張其同意上訴人成為系爭祭祀公業派下員之所為切結，僅係配合儘速完成系爭祭祀公業派下全員證書申請作業乙節，應堪採信，上訴人抗辯系爭祭祀公業全體派下有特約，其因而具有系爭祭祀公業派下員身分云云，並無可採。
㈢又按祭祀公業條例第4條第3項固規定：「派下之女子、養女
、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：經派下現員三分之二以上書面同意。經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過」，惟該條例係於97年7月1日施行，立法理由中明示基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，依臺灣傳統習慣，由設立人及其男系子孫（含養子）當然取得派下員資格派下員，派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員，其餘派下之女
子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。惟系爭祭祀公業為日治時代即已存在，且系爭切結書係於95年1月16日簽立，依上揭說明暨法律不溯及既往原則，97年7月1日始施行之祭祀公業條例自無適用餘地，附此敘明。
㈣按主管（民政）機關對祭祀公業派下或系統證明以依照慣例
刊登公告，徵求異議，因期限內無人異議，已予發給證明，逾越期限後，如有人再提出異議時，為顧慮事實情形，仍可通知異議人，向民事法院訴請裁判，以求解決。民政機關發給之證明，如發生錯誤，若係事實上無法於事先知悉者，應即將錯誤之證明，予以撤銷，並依事實更正之（法務部編印臺灣民事習慣調查報告第796頁，見原審卷一第281頁），而主管機關核發祭祀公業派下員證明書，並無確定私權之效力，當事人自不得僅以民政機關核發祭祀公業派下員證明書，逕為主張其確有派下員身分，本件主管機關桃園縣八德市公所核發之派下全員證明書，亦載明「證明係應當事人申請而發給，無確定私權之效力」（見原審卷一第88頁），查桃園縣八德市公所依系爭切結書，並經過公告程序後核發派下員證明書等情，固據證人李宥萱到院證述無訛（見原審卷二第
15頁背面），惟上訴人既非派下，已如前述，則被上訴人自得提提起確認之訴以資救濟，上訴人不因主管機關發給派下全員證明書而逕得主張其為系爭祭祀公業之派下員一員。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人無從依繼承方式成為系爭祭祀公業之派下員一員，亦無從經系爭祭祀公業其他派下員同意而具有系爭祭祀公業派下員身分，上訴人雖經系爭祭祀公業系統表記載為派下員，並經主管機關審核公告為而發給派下證明書，惟上訴人非屬系爭祭祀公業之派下員而享有該祭祀公業之派下權，應為可採；上訴人抗辯上訴人因繼承而取得系爭祭祀公業派下權，上訴人因系爭祭祀公業全體派下員同意，而具有系爭祭祀公業派下員身分，並無可採，已如前述。從而，被上訴人訴請確認上訴人對系爭祭祀公業派下權不存在，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國100年6月21日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官林麗玲法官賴劍毅正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國100年6月21日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有