裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2083號刑事判決
裁判日期：民國105年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2083號上訴人即被告 吳鴻裕 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第774號，中華民國105年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵緝字第342號、105年度毒偵字第1732號、105年度毒偵字第2659號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、原判決適用簡式審判程序並引用檢察官起訴之犯罪事實及證據，以上訴人即被告甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國92年12月
3日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以92年度毒偵字第3685號為不起訴處分確定；94年間又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院94年度訴字第954號判處應執行有期徒刑10月，再經本院95年度上訴字第267號判決駁回上訴確定，本院嗣以96年度聲減字第1270號裁定減刑後定應執行有期徒刑5月確定，於96年7月1日執行完畢出監；復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）97年度訴字第1045號判處應執行有期徒刑10月確定，於98年7月9日執行完畢出監；97年間又因施用毒品案件，經同法院97年度訴字第5203號判處有期徒刑9月，並經本院98年度上訴字第1225號判決駁回上訴確定；98年間復因施用毒品案件，經新北地院98年度訴字第4257號判處有期徒刑9月確定；98年間因傷害案件，經臺灣臺南地方法院98年度簡字第2883號判處拘役25日後，經同法院99年度簡上字第63號判決駁回上訴確定，上開三案接續執行至100年4月22日縮刑期滿執行完畢；又因施用毒品案件，經新北地院100年度訴字第1930號判處應執行有期徒刑1年，經本院101年度上訴字第160號判決駁回上訴確定；又因施用毒品案件，經新北地院101年度訴字第283號判處有期徒刑10月確定；又因妨害自由案件，經臺灣基隆地方法院101年度易字第223號判處有期徒刑8月確定；上開3案經合併定應執行有期徒刑2年2月確定；又因施用毒品案件，經新北地院101年度訴字第1346號判處有期徒刑9月確定；又因施用毒品案件，經板橋地院101年度訴字第1429號判處有期徒刑1年，經本院101年度上訴字第3245號判決駁回上訴，再經最高法院102年度台上字第477號判決駁回上訴確定，上開2案經定應執行有期徒刑1年7月確定（起訴書誤載上開5案經合併定應執行有期徒刑2年2月確定，應予更正），上述2年2月及1年7月徒刑合併執行至104年3月19日假釋出監（嗣經撤銷假釋，殘刑10月，尚未執行完畢）。猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因犯意，於104年12月21日7時15分許為警採尿時回溯26小時內某時許，在不詳地點，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年2月27日許為警採尿時回溯96小時內某時許，在新北市○○區○○路0段0巷00號5樓住處，將甲基安非他命置放於玻璃球內燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣分別於104年12月21日許、105年2月27日許，因通緝犯身分遭警逮捕，並經其同意後採集尿液送驗，結果呈海洛因及甲基安非他命陽性反應等犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司105年1月21日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：I0000000號）、105年3月14日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：C0000000號）、新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表各1份附卷可稽，足認被告自白與事實相符。因認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。暨敘明被告有如前述所載犯罪科刑紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。復審酌被告前已因施用毒品犯行，經觀察、勒戒之戒毒療程，又經法院科刑處罰，竟仍無法戒斷施用毒品惡習，再犯施用毒品之罪，徵其戒毒意志不堅，惟審其國中肄業之智識程度、入監前從事檳榔批發，月收入約新臺幣4至5萬元，尚需扶養1名未成年子女之生活狀況，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，就所犯施用第一級毒品罪部分量處有期徒刑1年4月、就所犯施用第二級毒品罪部分量處有期徒刑8月，應執行有期徒刑1年10月。經核原判決已詳細敘述調查、取捨證據結果及憑以認定犯罪事實之心證理由、並將量刑所斟酌之因素充分載明，從形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
三、被告上訴意旨略以：於本案是警方欲查捕伊友人，伊亦在現場，仍主動配合查詢，並主動坦承施用毒品之情形，警方查獲時非關伊本案，誠屬自首坦承犯行。伊為警查獲時，並非有確切根據而對伊產生施用毒品之合理懷疑，更遑論業已確知上開犯罪之事實，案情所載施用一級毒品之犯行，至多只為單純主觀上懷疑或推測，而與刑法第62條所謂發覺尚屬有別。又伊從事檳榔生意，離婚獨自扶養1幼兒，戒毒之心稍嫌不堅定，但伊扶養幼兒、奉養老父之行為仍應肯定。且施用毒品之行為戕害自身健康之犯行，對他人社會並不產生重大危害，而上開事由核屬刑法第57條所定「犯罪行為人違反義務之程度」、「犯罪行為人之生活狀況」等節，原審疏未審酌及此，量刑難謂允妥。今上訴請求斟酌上情從輕量刑，審酌伊於原審時坦承犯行及犯後悔悟態度等一切情況，撤銷改判從輕量刑云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查原審就量刑所參考之因素，已於理由欄中詳加論敘載明，且觀諸被告前即多次因施用毒品經送觀察、勒戒並經判處徒刑在案，已如前述，卻仍不知悔改，又再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品等犯行，顯見其始終無法抗拒毒癮而一犯再犯，本應予非難，尚無何顯可憫恕或情輕法重之情形，原審詳為審酌刑法第57條各款情形（包含被告上訴所指伊從事檳榔生意、扶養幼兒之生活狀況、及施用毒品行為為自戕身心健康，對他人法益尚無明顯重大實害等對被告有利之量刑情狀亦經原審斟酌在內），就其所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，各量處有期徒刑1年4月、8月，應執行有期徒刑1年10月，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權限情事。被告上訴意旨指稱原判決疏未斟酌刑法第57條規定量刑難謂允妥云云，難認有理由。另按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。查本案被告於104年12月21日5時50分許，為警在新北市○○區○○路、御史路口為警查獲後，於警詢時供稱：「（問：警方於何時、何地，將你因毒品通緝逮捕？）於104年12月21日5時50分，在新北市○○區○○路、御史路口查獲」、「（問：你於何時、何地第一次跟最後一次吸食一級毒品海洛因？是否有與其他人一同吸食？）....最後一次吸食為3天前，在新北市○○區○○路2段加油站廁所內吸食」云云（見105年度毒偵字第1732號卷第7、8頁），惟觀諸被告於上開時、地為警查獲後，經警於104年12月21日7時15分許，對被告採集尿液送驗後呈鴉片類陽性反應，有卷附新北市政府警察局蘆洲分局勘察採證同意書及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可憑（見105年度毒偵字第1732號卷第10、13頁），堪認被告確有於104年12月21日7時15分許為警採尿時起回溯26小時某時，施用第一級毒品海洛因無訛，則被告於警詢時所承最後1次施用時間係查獲3天前即104年12月18日云云，顯與本件被告上開施用海洛因時間不相符；又被告另於105年2月27日15時15分許，為警在新北市○○區○○路0段0巷00號5樓查獲後於警詢時則供稱：「（問：警方於105年2月27日15時15分，在新北市○○區○○路0段0巷00號5樓執行戶口查察時，經查你係新北地檢、通緝文號....被通緝人甲○○....通緝日期：
105年2月16日，是否為你本人？）是的」、「（問：第1次吸食安非他命於何時、地？最後1次吸食安非他命於何時、地？有無施用海洛因？方式為何？毒品來源？）....最後1次於104年12月左右，地點我不記得，詳細時間地點我忘記了」云云（見105年度毒偵字第2659號卷第7、8頁），然被告於105年2月27日15時15分許為警查獲後採集其尿液送驗結果呈安非他類陽性反應（鴉片類呈陰性反應），有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告存卷足稽（見105年度毒偵字第2659號卷第14、16頁），亦堪認被告確於105年2月27日為警採尿時起回溯96小時內某時，施用第二級毒品甲基安非他命甚灼，是則被告於警詢時供稱伊最後1次施用安非他命係104年12月底左右一節，核亦與被告上開施用甲基安非命時間相齟齬。從而，本案被告既非在偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，揆諸前開判決意旨說明，被告所為核與自首要件不符，自無刑法第62條規定適用，被告未提出任何具體事證，遽指伊符合自首要件，亦顯無理由。綜觀被告上訴意旨，並未依據卷內既有之訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之處，依上開說明，本件上訴顯無具體理由而不合上訴法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年8月30日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官周明鴻法官林惠霞以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國105年8月30日