裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1431號刑事判決
裁判日期：民國95年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1431號上訴人即被告甲○○
（上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1879號，中華民國95年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第2759號、94年度核退毒偵字第1220號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前於民國（下同）90年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度4795號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以91年度毒聲字第1015號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於92年3月25日執行完畢；並經同法院三重簡易庭以91年度重簡字第584號判決判處有期徒刑六月確定，並於92年10月24日執行完畢，猶不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年3月初某日起至同年5月15日止，在臺北縣三重市○○街○○巷○○弄○號5樓、同市○○○路○○巷○○號、同市○○街○○號1樓等處，連續以將海洛因溶液置入針筒施打之方式施用第一級毒品海洛因多次；及以將安非他命置入吸食器燒烤產生煙霧吸食之方式施用第二級毒品安非他命多次。嗣於94年12月23日晚間6、7時許，復承上施用第二級毒品之概括犯意，又在台北縣三重市○○街○○號1樓施用第二級毒品安非他命1次。嗣分別於94年3月4日凌晨0時30分許，在臺北縣三重市○○街○○巷○○弄○號5樓；及同年5月15日21時許，在臺北縣蘆洲市○○路○○○號6樓；94年12月24日凌晨
0時20分許，在台北縣三重市○○街○○號前為警查獲，並經警採尿送驗始查知上情。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，業據上訴人即被告於警詢、偵審中坦白承認；且其於94年3月4日、94年5月15日、94年12月24日經警採集尿液送驗結果，均呈鴉片類嗎啡陽性及安非他命類甲基安他命陽性反應，或僅呈安非他命類甲基安他命陽性反應等情，分別有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：
CH/2005/30266、CH/2005/50786、CH/2006/10172）及臺北縣政府警察局三重分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表附卷可按（見94年度核退毒偵字第1220號卷第3、30頁，94年度毒偵字第2759號卷第18、26頁，本院卷）。
足認被告前開自白核與事實相符，自堪採為認定犯罪之證據。又被告有如事實欄所載之毒品執行前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院91年度毒聲字第1015號裁定各一份附卷可按，是被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本件施用第一級、第二級毒品之罪，事證明確，其犯行堪予認定。
二、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告甲○○所為係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其於施用前後持有毒品之行為，應為其施用毒品之犯行所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪並加重其刑；又被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再查，被告有如事實欄所示論罪科刑執行前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。又公訴人雖僅對被告於94年3月4日、94年5月15日為警採尿前回溯26小時內某時，各施用第一級毒品海洛因一次之犯行予以起訴，而未論及被告如事實欄所述之其餘施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，惟該部分犯行既與前開已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。
三、原審對於被告施用第二級毒品部分之犯行論罪科刑，固非無見，惟被告嗣後復於94年12月23日又施用第二級毒品，原判決未及審究，自有未合，被告上訴據此指摘原判決關於此部分不當為有理由，自應由本院就此部分暨定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告已有施用毒品之前案紀錄，猶無法克制，再犯本案，並參酌其施用次數、犯後坦承犯行，態度良好及其他一切情狀，量處有期徒刑六月。
四、另原審關於被告施用第一級毒品部分之犯行，認犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第56條、第47條，審酌一切情狀，量處被告有期徒刑八月，經核其認事用法，並無不合，所量之刑，亦稱允適，並無偏重，被告此部分上訴意旨，指摘原判決量刑過重，自無理由，應予駁回，並與上開撤銷改判部分所處之刑，定其應執行刑，如主文第4項所示。
五、公訴意旨另認：被告自92年某日起即開始施用第二級毒品安非他命至94年5月15日查獲時止，惟此部分除被告於94年3月4日檢察務官前之一次自白外，別無其他證據可資補強，且被告於本院審理中既僅自白自94年3月初某日起至同年5月15日止、94年12月23日施用第二級毒品安非他命，否認自92年某日起即開始施用，依罪證有疑、利於被告之原則，自應採信被告於本院前揭自白，是檢察官所指被告上開犯行，除94年3月初某日起至同年5月15日為止外，尚屬不能證明；惟公訴意旨既認此部分與本件被告論罪科刑之施用第二級毒品犯行部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國95年6月30日
刑事第十庭審判長法官劉景星
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他部分不得上訴。
書記官蘇秋凉中華民國95年6月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。