裁判字號：臺灣高等法院98年抗字第1360號刑事裁定
裁判日期：民國98年12月28日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定98年度抗字第1360號抗告人即受刑人甲○○
（現在臺灣宜蘭監獄執行中）上列抗告人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國九十八年十一月二日定其應執行刑之裁定（九十八年度聲字第五三三二號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人甲○○因犯附表毒品危害防制條例等五罪，經本院及原審法院先後判處如附表所示之刑（詳如附表所示），均經分別確定在案。檢察官聲請定其應執行之刑為正當，應定其應執行之刑，爰定其應執行之刑為有期徒刑三年八月等語。
二、抗告意旨略以：（一）查刑法第五十一條數罪明文規定「分別宣告其罰之刑，依左例各款定其應執行者」，其中第五款明定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下定其刑期。參照刑法第二條第一項「行為後之法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律（從新從輕）」，新法施行後應依刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法筆，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行者，亦同。（二）刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年二月二日修正公佈刪除，並於九十五年七月一日施行，而連續犯之所以廢除係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，且在採證上多於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫造成不公之現象，在修正後，基於連續犯原為數罪之本質及刑罪之公平原則考量，過去視為連續犯之犯罪原則上應回歸數罪併罰處罰，惟新制之一罪一罰判決，獨對吸食毒品部分有欠公允。按照新法實施以，各法院案例中對其犯罪所判之例參照，如「販賣毒品案例，被告五次販賣行為，判刑時依次分別判刑十五年（五次合計七十五年）後，定應執行刑大約為十八年六月至十九年」，又如「強盜案件」所犯普通強盜案件六件，分別判刑五年六月（六件合計三十三年），定應執行刑為六年半左右，諸如竊盜案件．．．等亦同。其審判過程與吸食毒品不同處，僅在於上述案例在判決前大致都會吸收由同一審法官審理判決，而吸食毒品則無此行為。例如：六次吸食毒品，分別判刑一年二月，合併後定應執行刑卻成六至七年左右，其不公之處昭然可見。適用同一刑法，何以落差如此鉅大，使抗告人對刑法之公平性原則深感疑惑。再按比例原則論之，毒品危害防制條例中販賣二級毒品罪刑度約七至八年，而同條例吸食毒品均有成癮性，反覆施用，長期下所犯數次犯行，依現況判決刑度已與販賣行為不遑多讓，更有甚之，惟販賣係屬高度犯罪行為，何等同吸食之低度行為論之？依照比例，所獲之罪責等同，但行為之高低相差鉅大，顯見違背比例原則之處，殊其明確。（三）綜上所陳，今受刑人特聲書狀於貴院，懇求鈞院本者至公至正，悲天憫人之心，給予受刑人一個合理公平之裁定，給予受刑人一個悔過向上的機會，以受刑人一個從新從輕，對受刑人最有利之裁定云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，同法第五十條、第五十三條分別定有明文。次按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第五十一條第五款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之三十年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院九十四年度台非字第二三三號判決、九十六年度台上字第七五八三號判決、九十七年度台上字第二０一七號判決參照），合先敘明。
四、經查：本件受刑人甲○○先後犯有如附表所示之違反毒品危害防制條例等五罪，各經本院及原審法院分別判處如附表所示之有期徒刑且均確定在案。臺灣板橋地方法院檢察署檢察官因而向原審法院聲請定其應執行刑，經原審法院審核認聲請為正當，並依上揭法條規定，定其應執行刑為有期徒刑三年八月，係在各刑中之最長期即有期徒刑一年以上，各刑合併之刑期即有期徒刑四年二月（即有期徒刑一年加計有期徒刑二月、有期徒刑一年、有期徒刑一年、有期徒刑一年，總計有期徒刑四年二月）以下，合於刑法第五十一條第五款規定所定之外部界限，復未逾自由裁量之內部界限（其中附表編號三及編號四之罪，曾由原審法院以九十七年度訴字第五四八四號判決定其應執行有期徒刑一年十月，再由本院以九十八年度上訴字第一六八二號駁回上訴確定，其中附表編號一至四之罪，曾由原審法院以九十八年度聲字第三四七一號裁定應執行有期徒刑二年十月，故其內部界限應在有期徒刑二年十月加計編號五之有期徒刑一年，即有期徒刑三年十月以內），揆諸前揭說明，依法並無違誤。受刑人甲○○以無關之他案任指原審所定執行刑違反公平及比例原則，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國98年12月28日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官汪梅芬法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官王增華中華民國98年12月29日附表：
┌────────┬────────┬───────┬────────┐│編號│一│二│三│├────────┼────────┼───────┼────────┤│罪名│施用第一級毒品罪│竊盜罪│施用第一級毒品罪│├────────┼────────┼───────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑一年│有期徒刑二月│有期徒刑一年│├────────┼────────┼───────┼────────┤│犯罪日期│九十七年六月二十│九十七年十一月│九十七年十一月九│││二日下午十七時五│二十四日│日│││十分為警採尿前回│││││溯二十六小時內某│││││時│││├────────┼────────┼───────┼────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法│臺灣板橋地方法院││年度案號│檢察署九十七年度│院檢察署九十七│檢察署九十七年度│││毒偵字第五四九四│年度偵字第三三│毒偵字第九一四０│││號│三九九號│號│├───┬────┼────────┼───────┼────────┤││法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法│臺灣板橋地方法院│││││院│││├────┼────────┼───────┼────────┤│最後│案號│九十七年度訴字第│九十八年度簡上│九十七年度訴字第││事實審││三六九一號│字第一二一號│五四八四號││├────┼────────┼───────┼────────┤││判決日期│九十七年九月三十│九十八年三月二│九十八年二月二十││││日│十四日│七日│├───┼────┼────────┼───────┼────────┤││法院│最高法院│臺灣板橋地方法│臺灣高等法院│││││院│││├────┼────────┼───────┼────────┤│確定│案號│九十八年度台上字│九十八年度簡上│九十八年度上訴字││判決││第九九五號│字第一二一號│第一六八二號││├────┼────────┼───────┼────────┤││判決│九十八年二月二十│九十八年三月二│九十八年五月二十│││確定日期│六日│十四日│六日│├───┴────┼────────┴───────┴────────┤│備註│編號一至編號四之罪，曾由臺灣板橋地方法院以九十八年│││度聲字第三四七一號裁定應執行有期徒刑二年十月││││││││││││││││└────────┴─────────────────────────┘┌────────┬────────┬────────┐│編號│四│五│├────────┼────────┼────────┤│罪名│施用第一級毒品罪│施用第一級毒品罪│├────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑一年│有期徒刑一年│├────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│九十七年十一月二│九十七年九月三日│││十三日││├────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院││年度案號│檢察署九十七年度│檢察署九十七年度│││毒偵字第九四一三│偵字第七六００號│││號││├───┬────┼────────┼────────┤││法院│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方法院││├────┼────────┼────────┤│最後│案號│九十七年度訴字第│九十七年度訴字第││事實審││五四八四號│四九五六號││├────┼────────┼────────┤││判決日期│九十八年二月二十│九十七年十二月三││││七日│十一日│├───┼────┼────────┼────────┤││法院│臺灣高等法院│最高法院││├────┼────────┼────────┤│確定│案號│九十八年度上訴字│九十八年度台上字││判決││第一六八二號│第四一七二號││├────┼────────┼────────┤││判決│九十八年五月二十│九十八年七月二十│││確定日期│六日│三日│├───┴────┼────────┼────────┤│備註│││││││││││││││││││││││││││└────────┴────────┴────────┘