裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3164號刑事判決
裁判日期：民國103年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3164號上訴人即被告 許達利 選任辯護人 袁瑞成 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第613號，中華民國102年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第9338號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許達利持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆年，扣案如附表1之第二級毒品沒收銷燬之；又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑貳年，扣案如附表2之第三級毒品均沒收；又持有第二級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之如附表3、4、5第二級毒品沒收銷燬之。應執行有期徒刑 陸年 ，扣案如附表1、3、4、5之第二級毒品均沒收銷燬之；扣案如附表2之第三級毒品均沒收。
事實
一、許達利曾因意圖販賣而持有第二級毒品案件，由本院以96年度上訴字第217號判處有期徒刑6年，經最高法院以98年度台上字第7633號駁回上訴確定（未執行完畢，不構成累犯），詎仍不知悔改，陸續為下列違反毒品危害防制條例之犯行：㈠許達利明知甲基安非他命及MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害
防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有，竟於民國（下同）102年2月間某日，在臺中市新光三越百貨附近，分別以每粒新臺幣（下同）180元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿飛」之成年男子，同時購入內含第二級毒品甲基安非他命及MDMA藥丸5包692顆，其中MDMA之純質淨重在20公克以上，成分、重量如附表1所示，並自斯時起持有之。
㈡許達利明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所
規定之第三級毒品，依法不得持有之，竟於102年3月間某日，在高雄市六合夜市附近，以每公克160元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「高雄寶」之成年男子，購入純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命，成分及重量如附表2所示，並自斯時起持有之。
㈢許達利明知大麻、神仙水、甲基安非他命係毒品危害防制條
例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有，竟仍於102年2、3月間某不詳時日，在臺北市○○區○○路上，以不詳金額，向真實姓名年籍不詳之成年女子，購入第二級毒品大麻1包、甲基安非他命3包、神仙水2瓶，成分及重量如附表3、4、5所示，並自斯時起持有之。
嗣於102年4月22日下午6時20分許，為警持搜索票，至其臺北市○○區○○路0段000○0號8樓之1住處內搜索時查獲，除扣得如附表1、2、3、4、5所示之物外，另扣得電子磅秤2台、分裝袋5包、錫箔分裝封口袋37個、空膠囊1包、K盤2組、分注器2台、封口機1台、熱縮膜1捲、快樂水空瓶13個、快樂水軟瓶蓋1包、快樂水硬瓶蓋1包、記帳紙1張、行動電話6支、大麻研磨器1個、捲菸器2個、捲菸紙4包、濾嘴2包、濾網5包、大麻吸食器1組、削尖吸管分裝杓3支、甲基安非他命吸食器1組、玻璃球6顆等物（所涉施用甲基安非他命部分，另由檢察官聲請觀察、勒戒）。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告於本院準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第29頁背面至第30頁正面、第66頁正面至第67頁正面），本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，迭據被告於警詢（臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第9338號卷第10頁至第18頁）、偵查（同上卷第80頁至第84頁、第114頁至第116頁）、原審（原審卷第24頁至第28頁）、本院（本院卷第33頁正面、第68頁正面）坦承不諱，並有臺北市政府警察局大安分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告書8紙、照片49張（前揭偵查卷第26頁至第37頁、第39頁至第61頁、第87頁、第96頁、第97頁）、如附表1、2、3、4、5所示之物、電子磅秤2台、分裝袋5包、錫箔分裝封口袋37個、空膠囊1包、K盤2組、分注器2台、封口機1台、熱縮膜1捲、快樂水空瓶13個、快樂水軟瓶蓋1包、快熱水硬瓶蓋1包、記帳紙1張、行動電話6支、大麻研磨器1個、捲菸器2個、捲菸紙4包、濾嘴2包、濾網5包、大麻吸食器1組、削尖吸管分裝杓3支（前揭偵查卷第19頁、第28頁至第37頁、第39頁至第45頁）、臺北市政府警察局102年5月7日北市毒鑑字第1529號鑑定書（前揭偵查卷第101頁）、內政部警政署刑事警察局102年5月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書（同上卷第104頁、第105頁）、憲兵指揮部刑事鑑識中心103年1月27日憲直刑鑑字第0000000000號鑑定書（本院卷第53頁、第54頁）等附卷可稽。是依上開卷附之各項文書、證物等補強證據，足資擔保被告上開自白之真實性，堪以採憑。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品（MDMA）純質淨重20公克以上及同條例第11條第2項之持有第二級毒品（甲基安非他命）罪，其同時持有第二級MDMA、甲基安非他命，乃一行為而觸犯數罪名，應從一重處斷。其事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。其事實㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，其同時持有第二級毒品（大麻、甲基安非他命、MDMA、MDPV），乃一行為而觸犯數罪名，應從一重處斷。又依被告自白，其取得前開毒品之時間，先後有別，係在不同時間、地點，向不同之毒品來源取得後並持有之，足見其犯意個別，行為各異，所犯罪名及構成要件均不同，為數罪，應予分論併罰。又附表1之扣案物送驗發現有微量或少量之甲基安非他命，被告同時持有2種毒品成分，有想像競合犯關係，即為起訴效力所及，本院自得併予審判，且從一重處斷。又被告於102年4月22日同時被查獲上開大麻1包、神仙水2瓶、甲基安非他命3包，被告亦自陳該甲基安非他命3包係在其租屋處內被查獲，雖辯稱係其友人放置，惟始終未能舉證以實其說，應認上開甲基安非他命亦為被告所持有，雖未經檢察官起訴，因此部分與上開大麻、神仙水間，以及神仙水內含甲基安非他命、MDMA、MDPV之成分，均有想像競合犯之關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審判，而此部分既與大麻、神仙水間有想像競合犯之關係，應從一重處斷。至被告被查獲當日採尿送驗，發現呈甲基安非他命之陽性反應，並經觀察、勒戒後不起訴在案，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告表（前揭偵查卷第120頁背面），臺灣臺北地方法院檢察署102年11月20日102年度毒偵字第1601號不起訴處分書（本院卷第61頁）在卷足憑，而被告始終否認施用甲基安非他命，此外復查無其他證據足認其查獲時所採尿液有甲基安非他命反應係施用上開神仙水或甲基安非他命3包所致，是其持有甲基安非他命之犯行，自難為其施用行為所吸收，上開不起訴處分書認均係施用其所持有之甲基安非他命，附此敘明。公訴意旨雖認被告上開事實㈠㈡㈢所為，基於意圖販賣而持有毒品之犯意，涉犯毒品危害防制條例第5條第2、3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪嫌等語，然詢諸被告則堅詞否認有何意圖販賣毒品之犯意，辯稱：所購買之毒品均係供己施用MDMA、大麻、愷他命等語，經查：
㈠毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有毒品罪，係指以
非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪、第5條第2、3項之意圖販賣而持有第
二、三級毒品罪、及第11條第4、5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，皆以持有第二、三級毒品為其基本事實。其區別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品，始終均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人於持有毒品遭查獲之情形，其持有毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關聯，仍應參酌其他證據以定之。
㈡本件依前揭調查證據之結果，僅能認定被告有關事實㈠㈡之
持有第二、三級毒品純質淨重均達20公克以上之犯行，檢察官倘認被告主觀上有販賣之意圖，從而構成意圖販賣而持有之犯行，自應就此部分構成要件事實舉證證明之。然本件除查獲被告持有大量第二、三級毒品外，並未查獲被告有何與買主聯絡交易毒品之情事，已難認被告持有毒品時或持有毒品後，其主觀上有何販賣或易持有變更為販賣營利而持有之意圖。況被告為警查獲後所採尿液，經送鑑結果，確呈甲基安非他命及愷他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司2013年4月23日報告編號UL∕2013∕00000000號濫用藥物檢驗報告1份在卷（前揭偵查卷第120頁至第121頁）可稽，且經檢察官移送觀察勒戒，亦有被告全國前案紀錄表在卷可考，堪認被告於本件查獲前，確有施用甲基安非他命及愷他命之習慣無訛。則被告供陳：持有第二（MDMA、大麻）、三級（愷他命）毒品係供己施用一節，即非全屬虛妄之詞；參以毒品既為政府嚴加查緝之物，平日取得不易，被告辯稱一次以較低價格購入，備妥較大之量後供平日施用所需等語，亦即非無可能，尚不足逕資以佐證被告購入毒品後有變更為販賣以營利之意圖，是縱被告有持有純質淨重20公克以上之事實，仍難據以推測或擬制被告係基於販賣意圖而持有。
㈢綜上，本件依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均
不致有所懷疑，而確信為真實的程度，本院復亦查無其他積極證據足以證明被告涉有意圖販賣而持有第二、三級毒品罪，是被告意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行即屬不能證明，自難逕以意圖販賣而持有第二、三級毒品罪責相繩，公訴意旨就此部分認定容有誤會，惟此部分與上開檢察官起訴、經本院認定有罪之持有第二、三級毒品純質淨重20公克以上等犯行，其社會基本事實同一，且經本院於審理時當庭告知毒品危害防制條例第11條第4、5項持有第二、三級毒品純質淨重20公克以上之罪名，令檢察官、被告及辯護人就此部分一併辯護，已充分保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第30
0條規定變更起訴法條。
三、原審就被告上開犯行，據以論科，固非無見，惟原判決㈠未就附表1扣案物檢出微量或少量甲基安非他命部分，予以論處。㈡就事實㈡中附表2之物送驗後已各用罄0.09公克而不存在，仍予宣告沒收。㈢未就被告持有如附表4所示之物予以論處，亦未就如附表5所示之物含甲基安非他命部分予以論處，均有未洽，被告上訴圖減輕刑責，雖不足取，惟原判決既有上開可議，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知第二級毒品MDMA大麻、甲基安非他命及愷他命戕害自己身心，仍持有數種毒品，擬供自己施用，所持有之數量甚多，所生危害不輕，犯後坦承犯行（甲基安非他命部分除外），態度尚佳，兼衡其品行、素行、犯罪之目的、方法、持有毒品數量、犯後態度及其他一切情狀，就持有第二級毒品20公克以上部分（即事實㈠），處有期徒刑4年；就持有第三級毒品20公克以上部分，處有期徒刑2年；就持有第二級毒品部分（即事實㈢），處有期徒刑1年，並定其應執行刑為有期徒刑6年。至沒收部分分述如下：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨可資參照）。本件被告持有之愷他命，既已構成犯罪，則依上開說明，扣案之第二級毒品如附表1所示之物、如附表3、4、5所示之物沒收銷燬之；第三級毒品如附表2所示之物，均屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。
㈡另員警於上揭時、地，同時查扣被告所有之電子磅秤2台、
分裝袋5包、錫箔分裝封口袋37個、空膠囊1包、K盤2組、分注器2台、封口機1台、熱縮膜1捲、快樂水空瓶13個、快樂水軟瓶蓋1包、快樂水硬瓶蓋1包、記帳紙1張、行動電話6支、大麻研磨器1個、捲菸器2個、捲菸紙4包、濾嘴2包、濾網5包、大麻吸食器1組、削尖吸管分裝杓3支、甲基安非他命吸食器1組、玻璃球6顆等物，均分別或係供被告施用毒品所使用、預備之物，或與本件之持有毒品犯行並無直接相關，而僅係供被告日常生活使用之物，均據被告於檢察官偵查時供陳明確，難認上開扣案物與本件被告持有第二、三級毒品犯行有何直接之關聯性，爰均不予宣告沒收。另附表1、5之扣案物中含有第三級、第四級毒品部分，因未逾20公克以上，不構成犯罪，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國103年3月18日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官江振義法官許文章以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上、持有第二級毒品罪部分，被告不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官范家瑜中華民國103年3月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表1：
┌─────┬─────────────────────────┐│疑似MDMA5│送驗結果││包，送驗編│││號││├─────┼─────────────────────────┤│A1│米白色圓形藥錠，檢出微量甲基安非他命及MDMA驗前總純│││質淨重約54.24公克，愷他命驗前總純質淨重約8.18公克│││（其中取0.32公克用罄）。│├─────┼─────────────────────────┤│A2│淡黃色圓形藥錠，檢出微量甲基安非他命及MDMA驗前總純│││質淨重約12.28公克，愷他命驗前總純質淨重約1.85公克│││（其中取0.31公克用罄）。│├─────┼─────────────────────────┤│A3│綠色圓形藥錠，檢出甲基安非他命驗前總純質淨重約0.│││81公克，MDMA驗前總純質淨重約44.05公克，愷他命驗│││前總純質淨重約5.71公克（其中0.29公克用罄）。│├─────┼─────────────────────────┤│A4│暗綠色圓形藥錠，檢出甲基安非他命驗前總純質淨重不足│││0.01公克，MDMA驗前總純質淨重約0.13公克（其中0.14公│││克用罄）。│└─────┴─────────────────────────┘附表2：
┌─────┬─────────────────────────┐│疑似愷他命│送驗結果││4包，送驗│││編號││├─────┼─────────────────────────┤│B1│白色晶體，檢出愷他命驗前總純質淨重約106.42公克（其││B2│中取0.09公克用罄）。││B3││├─────┼─────────────────────────┤│B4│灰白色粉末，檢出愷他命驗前總純質淨重約0.44公克（其│││中取0.09公克用罄）。│└─────┴─────────────────────────┘附表3：
┌─────┬─────────────────────────┐│煙草數量│送驗結果│├─────┼─────────────────────────┤│1包│檢出大麻（四氫大麻酚THC）、大麻二酚CBD、大麻酚CBN│││成分，淨重6.4860公克，取樣0.2098用罄，餘6.2762公克│││。│└─────┴─────────────────────────┘附表4：
┌─────┬─────────────────────────┐│疑似甲基安│送驗結果││非他命3包│││，送驗編號││├─────┼─────────────────────────┤│152-A1│白色透明晶體2包，檢出甲基安非他命，總淨重計0.53公││152-A2│克，驗後總淨重計0.51公克。│├─────┼─────────────────────────┤│152-B1│黃色透明晶體1包，檢出甲基安非他命，淨重0.73公克，│││驗後總淨重0.72公克。│└─────┴─────────────────────────┘附表5：
┌─────┬─────────────────────────┐│神仙水2瓶│送驗結果││，送驗編號││├─────┼─────────────────────────┤│152-C1│棕色玻璃瓶裝黃色液體，檢出第二級毒品甲基安非他命、││152-C2│MDMA、MDPV、第三級毒品愷他命、第四級毒品一粒眠，驗│││後總淨重14.89公克│└─────┴─────────────────────────┘