裁判字號：最高法院94年台上字第2349號民事裁定
裁判日期：民國94年12月23日
裁判案由：離婚等
最高法院民事裁定九十四年度台上字第二三四九號
上訴人甲○○
訴訟代理人岳珍律師被上訴人乙○○
訴訟代理人 郭志剛 律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國九十四年九月二十七日台灣高等法院第二審判決（九十四年度家上字第一八三號），提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第四百六十九條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百七十條第二項分別定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起第三審上訴，如合併以同法第四百六十九條及第四百六十九條之一之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：兩造為夫妻關係，被上訴人雖於民國九十二年一月二十二日與訴外人丙○○通姦，惟兩造於同日簽訂和解書，載明被上訴人應切實履行同房義務、出國應帶同上訴人前往、被上訴人保證不得再有類似越軌行為等語，足認上訴人已宥恕被上訴人之通姦行為，上訴人不能再以被上訴人上開通姦為由，請求離婚。上訴人雖主張被上訴人有家庭暴力，並提出診斷證明書為證，惟該診斷證明書之日期為九十一年四月一日，而兩造於九十二年一月二十二日簽立上開和解書時，尚載明被上訴人應切實履行同房義務，此診斷證明書記載事項應非兩造婚姻發生變化之原因。至上訴人主張被上訴人於九十二年十二月二十四日有家暴行為部分，則未舉證證明。上訴人主張被上訴人於半夜撥打理容院電話部分，並未舉證證明被上訴人撥打電話有何不軌行為。又被上訴人係以上訴人娘家為家，被上訴人於九十二年二月十三日離家與上訴人分居，係因上訴人將其趕出家門，自不可歸責於被上訴人，且被上訴人於分居期間，每星期均回家探視小孩一次，應非被上訴人無意回家居住。上訴人本於民法第一千零五十二條第一項第二款、第二項規定，請求與被上訴人離婚，為無理由，不應准許。其附帶請求對於兩造之未成年子女權利義務之行使或負擔由上訴人任之，並請求給付子女扶養費、賠償精神損失及分配兩造剩餘財產二分之一，均因駁回離婚之請求而失所附麗，應併予駁回等情，指摘其為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法或判決不備理由或理由矛盾，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十四年十二月二十三日
最高法院民事第三庭
審判長法官吳正一
法官劉福聲法官黃義豐法官簡清忠法官謝正勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月三日
Ｋ