臺灣嘉義地方法院103年度嘉簡字第132號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年嘉簡字第132號刑事判決

裁判日期：民國103年01月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決103年度嘉簡字第132號聲請人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告鍾易哲上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度偵字第7483號），本院判決如下：
主文鍾易哲犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。扣案之愷他命壹包（驗餘淨重參點參陸捌零壹公克）沒收之。
犯罪事實及理由
一、鍾易哲明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，未經中央衛生主管機關許可製造即為偽藥，非經許可不得持有、販賣或轉讓，竟仍基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國102年11月6日晚上9時5分許，在嘉義市○○○路○○○巷○○號旁，其駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內，無償轉讓偽藥愷他命予其友人 徐煌凱 施用，嗣為警當場查獲，並扣得轉讓剩餘之偽藥愷他命1包（檢出愷他命成分，驗餘重量為3.36801公克）及盤子1個、卡片1張。
二、證據部分：
(一)被告鍾易哲於警詢、偵查及本院審理中之自白。
(二)證人徐煌凱於警詢之證述。
(三)同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、照片8幀、採驗尿液同意書、尿液送驗姓名對照表、衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書各1份。
(四)愷他命1包。
三、論罪科刑部分：
(一)按愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之藥品管理，同時亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，惟依行政院衛生署（已改制為衛生福利部，以下稱之）食品藥物管理署99年6月9日FDA藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者」、「管制藥品及毒劇藥品，須有醫師之處方，始得調劑、供應」，藥事法第20條、第
60條分別定有明文。而「管制藥品之使用，除醫師、牙醫師、獸醫師、獸醫佐或醫藥教育研究試驗人員外，不得為之」、「醫師、牙醫師使用第一級至第三級管制藥品，應開立管制藥品專用處方箋」、「醫師、牙醫師、藥師或藥劑生調劑第一級至第三級管制藥品，非依醫師、牙醫師開立之管制藥品專用處方箋，不得為之」，管制藥品管理條例第5條、第8條及第10條分別定有明文。是愷他命既屬第三級管制藥品，須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第20條、第60條及管制藥品管理條例第5條、第8條及第10條分別定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能；且目前實務上經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，亦經行政院衛生福利部管制藥品管理署93年6月4日管證字第0000000000號函、98年6月25日管證字第0000000000號函釋在案。經查，被告所轉讓之愷他命係粉末結晶狀，此有扣案愷他命照片在卷可佐，顯見被告轉讓之愷他命，並無醫師處方，且非注射製劑，亦非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命；而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係從國外輸入，是被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。
(二)又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公佈，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金。而93年4月21日修正公佈，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重之罪，故應優先適用藥事法處罰（參考臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨）。按被告以一轉讓愷他命之行為，係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，如前所述，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
聲請簡易判決處刑意旨認被告係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，尚有未洽，故依刑事訴訟法第300條之規定，於起訴事實之同一範圍內變更為藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，並於訊問時告知（見本院卷第9頁背面），無礙被告之防禦權。而藥事法並無處罰持有偽藥之行為，又被告持有愷他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪，況本件被告持有之愷他命純質淨重未達20公克以上，是被告於轉讓愷他命前、後之持有行為，均屬不罰之行為。
(三)爰審酌被告高職畢業之智識程度、未婚無子、現與父母同住，一個月收入2萬元至3萬元之生活狀況，基於朋友關係而轉讓偽藥之犯罪動機，然該轉讓偽藥行為足以使受讓者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為係屬不該，並兼衡被告轉讓偽藥之數量非多、轉讓人數1人及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於被告所犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪雖屬不得易科罰金之罪，然依刑法第41條第3項規定得聲請易服社會勞動，因同條第2項已明定以社會勞動6小時折算徒刑或拘役1日，與易科罰金應於裁判主文諭知折算標準之情形不同，無須於裁判主文諭知。至於可否易服社會勞動，與可否易科罰金相同，皆屬於執行事項，非裁判量刑事項，被告依法得向執行檢察官聲請以提供社會勞動6小時折算1日，易服社會勞動，惟無須於本判決主文諭知，併予敘明。
(四)至扣案白色粉末結晶1包，經送鑑定結果確含有愷他命成分，愷他命驗餘淨重3.36801公克，有衛生福利部食品藥物管理署檢驗報告書1份在卷可考，以及內含有極微量之愷他命而無法析離之包裝袋1只，應整體視為查獲之偽藥，屬本件轉讓或預備轉讓偽藥所用之物，並經被告於本院調查供承明確，應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。至扣案之盤子1個及卡片1張，雖為被告所有，然非供本件轉讓所用之物，業經被告於本院調查時供承明確（見本院卷第10頁），爰不宣告沒收。
四、被告於本院審理時，依刑事訴訟法第451條之1第3項規定，請求有期徒刑3月，並經本院記明筆錄（見本院卷第10頁），本院於被告求刑範圍內為判決，被告不得上訴。
五、依刑事訴訟法第449條第1項、第450條第1項、第451條之1第
3項、第455條之1第2項、第454條第1項、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款，逕以簡易判決量處如主文所示之刑。
六、本件被告不得上訴，檢察官如不服本判決，應於判決送達後
10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。中華民國103年1月27日
嘉義簡易庭法官謝其達本件被告不得上訴，檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國103年1月27日
書記官張紜飴附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。