臺灣高等法院94年度上訴字第1703號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1703號刑事判決

裁判日期：民國94年08月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1703號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第233號，中華民國94年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第641號；併案審理案號：94年度毒偵字第1406號、第1417號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之注射針筒壹支沒收之。
事實
一、甲○○於民國（下同）89年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於90年2月26日以89年度毒偵字第2441號、90年度毒偵字第85號為不起訴處分確定；又於90年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，所涉犯刑案部分，另由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於90年11月22日以90年度毒偵緝字第171號提起公訴，經臺灣基隆地方法院於90年12月28日以90年度訴字第718號刑事判決，分別判處罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑10月確定（以下簡稱：甲罪）；再於91年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於91年6月18日以91年度毒偵字第584號提起公訴，經臺灣基隆地方法院於91年11月29日以91年度訴字第353號刑事判決判處有期徒刑10月確定（以下簡稱：乙罪）；復於91年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於91年10月8日以91年度毒偵字第935號提起公訴，經臺灣基隆地方法院於91年11月29日以91年度易字第315號刑事判決判處有期徒刑3月確定（以下簡稱：丙罪）；又於91年間，因搶奪案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於91年年12月21日以91年度偵字第3670號提起公訴，經臺灣基隆地方法院於92年3月31日以92年度訴字第39號刑事判決判處有期徒刑10月確定（以下簡稱：丁罪），甲○○所犯上開乙、
丙、丁罪三罪，經裁定定其應執行刑為有期徒刑1年8月，復與甲○○所犯甲罪接續執行，於93年11月18日假釋出獄，假釋期間因行刑累進處遇縮短刑期於94年10月13日始屆滿。
詎甲○○於假釋期間內，猶未能戒除毒癮，基於施用第一級毒品之概括犯意，自94年1月下旬間某日起至94年4月18日採尿送驗前之26小時內之某時（不含在基隆地方法院檢察署採尿滯留期間）止，在基隆市○○區○○街○○○巷○○號住處、基隆市○○市○○路頂好超市二樓湯姆熊遊樂場之廁所及其他不詳處所等地，以注射針筒皮下注射之方式，連續多次施用第一級毒品海洛因。先於94年2月16日下午5時許，在基隆市○○路、愛七路口為警查獲，並扣得甲○○所有供施用第一級毒品所使用之注射針筒一支；復因違反假釋交付保護管束期間因按規時報到採集尿液送驗之規定，於94年4月11日下午9時30分，在基隆市○○區○○路○○號經警持基隆地方法院檢察署檢察官開具之強制到場（強制採驗尿液）許可書強制到場；又於94年4月18日，經臺灣基隆地方法院檢察署通知其到署採尿。以上採集其尿液送驗，均呈第一級毒品毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由該署檢察官移請併案審理。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於警訊或原審審理時坦承不諱，而被告於94年2月16日、4月11日、4月18日，均經採集其尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果，均呈第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，此有該公司94年2月24日、4月25日及4月28日濫用藥物檢驗報告書各一紙在卷可稽。又被告雖未供述最後一次施用毒品海洛因之切確時間，惟按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114
885號函述綦詳。堪認被告最後一次施用毒品海洛因之時間為94年4月18日採尿送驗前之26小時內之某時（不含在基隆地方法院檢察署採尿滯留期間）。此外，復有被告所有供施用第一級毒品所使用之注射針筒一支扣案可資佐證，足認被告自白施用第一級毒品海洛因，核與事實大致相符，應可採信。又被告有如事實欄所載因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治後，由檢察官為不起訴處分、起訴科刑等情，亦有本院被告全國前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官89年度毒偵字第2441號、90年度毒偵字第85號不起訴處分書等件附卷足佐。綜上所陳，本案事證明確，被告於觀察勒戒執行完畢後，五年以內三犯以上施用第一級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因係供己施用，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條論以施用第一級毒品一罪，並加重其刑。被告除94年2月16日下午4時30分以外之施用第一級毒品犯行，雖未據起訴，然此未經起訴部分，核與已起訴之施用第一級毒品犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告自94年2月16日下午4時30分以後至94年4月18日採尿送驗前之26小時內之某時（不含在基隆地方法院檢察署採尿滯留期間）之施用犯行，原審未及併予審理，自有未合。檢察官上訴意旨指摘及此，自有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治而經不起訴處分、起訴科刑，仍不知悔改，竟仍繼續施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，且被查獲後，仍不知警惕，一再施用毒品，顯見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，兼以施用毒品危害施用者之神經中樞，使施用者產生幻聽及幻想之症狀，不僅對施用者之健康產生不良影響，同時因幻聽及幻想結果亦可能使施用者對周遭之人施暴，或因購毒解癮，而無所不用其極，對公共秩序及其家人亦有危害之虞，及施用之期間、次數，與犯罪後坦承犯行，態度良好等一切犯罪情狀，改量處如主文第二項所示之刑。至扣案之注射針筒一支，係被告所有供施用第一級毒品所使用之物，業據被告於原審審理時供承在卷，併依法宣告沒收之。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國94年8月9日
刑事第四庭審判長法官許增男
法官周煙平法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國94年8月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。