裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1609號刑事判決
裁判日期：民國94年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1609號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第430號，中華民國94年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第19603號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之第一級毒品海洛因（驗餘淨重叁拾肆點陸公克、純度百分之肆拾壹點伍伍、純質淨重壹肆點叁捌公克）沒收銷燬之；包裝袋壹個沒收。
事實
一、甲○○前因搶奪案件，經原審以84年度易字第607號判決判處有期徒刑1年確定；又因違反肅清煙毒條例案件，經原審以84年度訴字第679號判決判處有期徒刑4年2月，並經本院以84年度上訴字第4682號判決駁回上訴確定。而前開搶奪及違反肅清煙毒條例案件所宣告之刑，經本院以84年度聲字第1893號裁定應執行有期徒刑5年確定，嗣於民國（下同）87年3月11日縮短刑期假釋付保護管束，嗣後復經裁定撤銷假釋執行殘刑有期徒刑1年6月18日，而於90年7月14日執行完畢（其間自88年10月20日起至89年5月19日因執行強制戒治刑期順延）。又因違反毒品危害防制條例案件，經原審以91年度訴字第1991號判決判處有期徒刑8月確定，而於93年8月18日縮刑期滿執行完畢。另因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經原審裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由原審以87年度毒聲字第2517號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟其於保護管束期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，經原審以88年度毒聲字第4083裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年5月19日戒治期滿執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第455號為不起訴處分確定。再因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經原審以91年度毒聲字第3108號、第3346號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復於92年9月8日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於同年12月3日戒治期間期滿。
詎其仍不知悛悔，猶基於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之犯意，於93年12月6日晚間10時許，在臺北縣三重市○○街○○號前，以同時將第1級毒品海洛因與第2級毒品安非他命置入注射針筒內，加水而注射於手臂血管之方式，施用第1級毒品海洛因與第2級毒品安非他命1次。嗣於同年
12月7日凌晨0時21分許，為警在臺北縣三重市○○街○○號前為警查獲，並扣得第1級毒品海洛因1包（毛重36.35公克、驗餘淨重34.60公克、空包裝重1.75公克、純度41.55％、純質淨重14.38公克）及磅秤1台。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審、本院審理時均坦承不諱，而被告為警查獲後所排放之尿液經採樣送驗，以酵素免疫分析法檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於安非他命類及鴉片類均呈陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於93年12月17日出具之濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽（見偵查卷第42頁）。又前開扣案之物品，經送法務部調查局檢驗結果，確係第1級毒品海洛因（毛重36.35公克、驗餘淨重34.60公克、空包裝重1.75公克、純度41.55％、純質淨重14.38公克）無訛，亦有該局94年1月19日調科壹字第060009273號鑑定通知書1紙在卷可憑（見本院卷第34頁），足見被告之前開自白與事實屬實。又被告有如犯罪事實欄所述因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治之紀錄，先後於89年5月19日、92年12月3日戒治期滿執行完畢，有臺灣板橋地方法院檢察署全國刑案資料查註表、全國施用毒品案件紀錄表在卷可參。被告係於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本案違反毒品危害防制條例第10條之罪。故本件事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、按海洛因及安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項所列第1級與第2級毒品。核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。其持有第1級毒品海洛因之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其係同時施用，已如前述，故其以1施用行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪，為想像競合犯，應從1重之施用第1級毒品罪處斷，公訴人起訴認前開2罪應予分論併罰，尚有未洽。又被告有如犯罪事實欄所述論罪科刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其係於受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑。
三、原審據以論科，固非無見。惟查：扣案之第1級毒品海洛因1包含包裝袋之毛重為36.35公克、驗餘淨重僅有34.60公克，有法務部調查局94年1月19日調科壹字第060009273號鑑定通知書1紙在卷可憑（見本院卷第34頁），原審未調閱前開鑑定通知書，逕以臺北市政府警察局萬華分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單上記載淨重35.9公克，諭知沒收，自有未合。被告上訴意旨以量刑過重，請求輕判，雖無可取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾有因違反肅清煙毒條例案件接受刑之科處及執行之紀錄，又因施用毒品經強制戒治後，獲不起訴處分之寬典，且其前因施用第1級毒品海洛因違反毒品危害防制條例案件，甫經原審於93年5月31日以93年度訴字第
691號判處有期徒刑1年，經本院於93年8月31日以93年度上訴字第1794號判決上訴駁回確定，有原審及本院前開判決影本1份在卷可參（見本院卷第38頁至第47頁），然其猶再施用第1級毒品海洛因與第2級毒品安非他命，且被查獲時，尚扣得第1級毒品海洛因1包，驗餘淨重高達34.60公克，顯見其自制力薄弱，任意濫用毒品，實未衷心悛悔，惡性非淺，兼衡其犯罪所生之危害，及其犯罪後態度良好等1切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
四、扣案之第1級毒品海洛因（驗餘淨重34.60公克、純度41.55％、純質淨重14.38公克），係查獲之毒品，不問屬於何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；而包裝前述第1級毒品海洛因所用包裝袋1個，係被告所有供犯施用毒品犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至扣案之磅秤1台，被告否認為其所有，且復查無其他積極證據可資證明該磅秤確為被告所有及係供犯罪所用之物，故不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國94年8月9日
刑事第十一庭審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官邱瑞祥上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國94年8月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。