裁判字號：臺灣高等法院94年智上字第8號民事判決
裁判日期：民國94年07月05日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度智上字第8號上訴人甲○○訴訟代理人蔡坤旺律師被上訴人義美食品股份有限公司法定代理人 高騰蛟 被上訴人日陽包裝實業股份有限公司法定代理人 楊淵源 被上訴人義美股份有限公司法定代理人 高志尚 共同訴訟代理人 邱晃泉 律師上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年11月17日臺灣士林地方法院92年度智字第9號第一審判決提起上訴，本院於94年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：伊創作設計一新型飲料容器，經經濟部智慧
財產局（下稱智財局）核發新型137247號專利在案（下稱系爭137247專利），專利期間自民國87年6月21日起至97年12月17日止。被上訴人義美食品股份有限公司（下稱義美食品公司）未經伊授權，仿冒伊前開系爭137247專利飲料容器〔下稱系爭飲料容器，按系爭137247專利之新型名稱為「飲料容器」（原審卷㈠第12頁、卷㈡第338頁）〕，委託被上訴人日陽包裝實業股份有限公司（下稱日陽公司）製造，作為盛裝義美食品公司生產之「西瓜冰沙」及「蜂蜜檸檬冰沙」產品之用，由被上訴人義美股份有限公司（下稱義美公司）公然於市場上陳列、販售。被上訴人侵害伊專利之行為，業經財團法人臺灣玩具研發中心（下稱玩具研發中心）鑑定屬實，其等自89年3月1日起至90年6月1日止，侵害伊系爭137247專利權，應連帶負損害賠償之責任，爰依民法第184條第1項、第185條第1項、專利法第84條第1項、第85條第1項第1款、第2款之規定，求為命被上訴人連帶給付新臺幣（下同）2,503,442元，及自起訴狀繕本送達翌日加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人之系爭飲料容器，早在歐美等地問世，智財局核發系爭137247專利予上訴人之行政處分，具明顯重大瑕疵而無效，普通法院不受其拘束。另義美食品公司使用盛裝「西瓜冰沙」及「蜂蜜檸檬冰沙」之飲料容器（下稱系爭義美冰沙容器），係由日陽公司設計製造，且已取得智財局核發新型203052號專利（按原判決所載日陽公司取得第00000000專利係指申請案號，實日陽公司專利證書號為新型203052號－見原審卷㈡第287頁，下稱系爭203052專利，又該專利之名稱為「改良型附蓋容器」－原審卷㈠第81頁，下稱系爭附蓋容器）；義美食品公司於接獲上訴人之存證信函後，即回收、更換容器，發文相關單位停止生產、出貨、包材之訂購及停刊廣告等行為，伊等無侵權行為；縱伊等侵害上訴人權利，上訴人亦未證明其損害等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人2,503,442元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則聲明：上訴駁回，如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
上訴人主張其創作設計之系爭飲料容器，取得系爭137247專利
在案，專利期間如前述，被上訴人製造、使用、陳列之系爭義美冰沙容器侵害其專利權等事實，固據提出專利證書、專利公報、玩具研發中心鑑定報告等件及證人 劉常青 之證詞為證，惟為被上訴人否認有侵害專利權情事。
㈠按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所
為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」，行政程序法第92條第1項定有明文。本件改制前經濟部中央標準局依修正前專利法第100條第1項、第2項「申請專利之新型，經審定公告後暫准發生專利權之效力。經審定公告之新型審查確定後，自公告之日起給予新型專利權並發證書」之規定，核發系爭137247專利予上訴人，為智財局前身中央標準局就上訴人申請專利之具體事件，單方所為准予專利之表示，當為行政處分（下稱系爭行政處分），被上訴人就系爭行政處分復未提出舉發或異議（本院卷第154頁），是系爭行政處分已然確定，應可認定。另按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一不能由書面處分中得知處分機關者。二應以證書方式作成而未給予證書者。三內容對任何人均屬不能實現者。四所要求或許可之行為構成犯罪者。五內容違背公共秩序、善良風俗者。六
未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七其他具有重大明顯之瑕疵者」，行政程序法第111條定有明文。系爭行政處分無該條第1款至第6款之情形。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵以致無效，非依當事人之主觀見解，係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準，如行政處分之瑕疵尚未達到重大、明顯之程度，則基於維持法安定性之必要，應不令該處分無效，其在被正式廢止或撤銷前，依然有效，縱行政處分有瑕疵，充其量僅為違法，不外為撤銷之原因而非當然無效。系爭行政處分尚無依普通社會一般人一望即知其瑕疵之情形，即縱該行政處分有瑕疵，其瑕疵亦未達重大、明顯之程度，揆諸上開說明，系爭行政處分依然有效，亦堪認定。另「按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之；前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序，行政訴訟法第12條第1項、第2項分別定有明文。是民事訴訟之裁判，凡以行政處分是否無效或違法為據者，應由認定先決事實之行政法院為裁判後，以該確定裁判所確定之事實供為民事法院裁判時認定事實之依據，俾防止不同法院裁判結果互相牴觸之情形發生。倘前開行政爭訟程序尚未開始者，民事法院審判長應依民事訴訟法第199條第2項規定行使闡明權，曉諭當事人就前開行政處分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定之」（最高法院91年度臺上字第1956號裁判意旨參照），本件言詞辯論時經審判長行使闡明權「兩造對本件有無行政訴訟法第12條第1項『民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之』之適用，有何意見？被上訴人是否循行政爭訟程序舉發？」，被上訴人明確答覆「被上訴人沒有打算依行政爭訟程序舉發」（本院卷第154-155頁），被上訴人既無依行政爭訟程序確定系爭行政處分是否無效，其逕辯稱系爭行政處分具明顯重大瑕疵，應屬無效云云，即無可採。同理，智財局核發系爭203052專利予日陽公司，亦屬行政處分，該行政處分無行政程序法第111條第1款至第6款之情形，亦無依普通社會一般人一望即知其瑕疵之情形，即該行政處分無行政程序法第111條所列各款情形，當屬有效，上訴人又未異議或舉發（本院卷第154頁），更未依行政爭訟程序確定系爭203052專利是否無效或得撤銷，則系爭203052專利之行政處分亦屬確定且有效。
㈡上訴人主張系爭義美冰沙容器係仿冒其系爭137247專利之系
爭飲料容器，由日陽公司製作，作為盛裝義美食品公司生產之西瓜冰沙、蜂蜜檸檬冰沙產品之容器，由義美公司公然於市場上陳列、販售云云，為被上訴人所否認，辯稱日陽製造之系爭義美冰沙容器亦已獲專利（按即系爭203052專利），自無仿冒系爭137247專利之系爭飲料容器可言等語。上訴人雖否認被上訴人於89年製造、使用之系爭義美冰沙容器即為日陽公司取得系爭203052專利之系爭附蓋容器云云。然上訴人委託財團法人臺灣玩具研發中心（下稱玩具研發中心）鑑定被上訴人製作、使用、陳列之系爭義美冰沙容器與其系爭137247專利飲料容器申請專利範圍內容是否相同（原審卷㈠第99-100頁，下稱系爭鑑定案），則系爭鑑定案中待鑑定物品，當為上訴人主張被上訴人侵權之系爭義美冰沙容器，否則上訴人無由以系爭鑑定案之鑑定結果作為有利於其認定之依據，另依上訴人之自認「原告（上訴人）主張被告（被上訴人）侵害到原告之專利（有玩具研發中心之鑑定報告書為證）」（原審卷㈡第218頁），益證系爭鑑定案中待鑑定物即為上訴人主張被上訴人侵權之系爭義美冰沙容器。再依上訴人以義美食品公司法定代理人高騰蛟違反專利法提出告訴時，在法務部調查局臺灣市調查站調查時陳述「（你是否願意提供鑑定報告等相關資料供本站參考？）願意。我提供‧‧‧『義美公司廣告宣傳單』‧‧‧」（臺灣臺南地方法院檢察署90年度偵字第4236號影印卷第3頁正面、背面），則該卷宗證物袋所附廣告宣傳（影印本見本院卷第174頁）亦為上訴人主張被上訴人侵權之系爭義美冰沙容器之廣告宣傳單，殆無疑義。依該系爭義美冰沙容器廣告宣傳單、系爭鑑定案之待鑑物觀之（原審卷㈠第119-120頁），與日陽公司系爭203052專利公報上圖示相同（原審卷㈠第82-84頁、卷㈡第289-291頁），顯見上訴人主張被上訴人侵權之系爭義美冰沙容器，即為日陽公司事後取得系爭203052專利之系爭附蓋容器。上訴人於原審主張「被告義美食品公司之協理 王輝明 在偵查中供稱他們使用之杯蓋有重新開模製造，可見被告之容器在事後有再更改」云云（原審卷㈠第95頁，另上訴人所引偵查卷宗筆錄見原審卷㈠第105頁「杯蓋的杯子，另重新開模製造」），即係以義美食品公司重新開模製造飲料容器之事實，作為前開否認被上訴人於89年使用之系爭義美冰沙容器即為日陽公司取得系爭203052專利之系爭附蓋容器之依據。然上開陳述之全文為高騰蛟於偵查案件辯護人邱晃泉律師之陳述：「（有無提起舉發？）公司仍在評估，另義美公司在收到告訴人的存證信函後，已改成不附杯蓋的杯子，另重新開模製造，各大超市及義美的門市部我們有回收，其餘可能是經銷商銷售較遠地區」（筆錄影本見本院卷第178－179頁），即義美食品公司重新開模者為不附杯蓋之杯子，與本件系爭義美冰沙容器、系爭附蓋容器均不相同，上訴人斷章取義認被上訴人重新開模製造，作為其否認系爭義美冰沙容器即係日陽公司取得系爭203052專利之系爭附蓋容器之依據，即無可採。參諸原審為「況依扣案容器及被告日陽公司之專利公報可知，原告主張被告侵權之飲料容器，即為被告日陽公司事後取得專利之飲料容器」認定後，上訴人於本院不再爭執系爭義美冰沙容器非日陽公司取得專利之系爭附蓋容器，僅爭執「是原審以被上訴人嗣後以侵權之飲料容器亦取得專利推翻上訴人專利之新穎性實屬倒因為果」（本院卷第45－46頁），是上訴人主張被上訴人侵權之系爭義美冰沙容器即為日陽公司取得系爭203052專利之系爭附蓋容器，洵堪認定。
㈢上訴人雖舉玩具研發中心系爭鑑定案之鑑定結論「本案委託
人所送之待鑑定產品『飲料容器』與甲○○君所有之新型第137247號『飲料容器』專利案之申請專利範圍內容相同」（原審卷㈠第118頁），作為有利於其認定之依據云云。然系爭鑑定案之鑑定單位玩具研發中心縱為司法院指定為專利侵害鑑定專業機構，亦非謂其所為鑑定即得拘束法院之判斷，而玩具研發中心非屬公家機關，其上開鑑定自不得拘束本院。況上訴人系爭137247專利之系爭飲料容器專利範圍為：「⒈一種飲料容器，其係包含有：一容裝本體‧‧‧本體之底板底側並往下突設一可供支撐該容裝本體站立之卡嵌部‧‧‧本體之開口端，於該頂蓋之頂面並凹設一可供上述容裝本體之卡嵌部對應嵌插固定其內之凹陷部。⒉容裝本體底部之形跡卡嵌部係為一環形之凸邊。⒊‧‧‧該頂蓋頂面之凹陷部係為一環形之凹槽。⒋‧‧‧該頂蓋係具有一頂板，沿頂板之周緣並往下延伸一可對應蓋合於該容裝本體開口端外側之環邊。⒌‧‧‧沿該容裝本體頂部開口處外圍及頂蓋環節之內邊面分別凸設有一卡環‧‧‧可形成緊密之蓋合。⒍本體之底板面積係小仿其頂部開口之面積，俾便使該數容裝本體得以相互疊接收置。⒎‧‧‧容裝本體之底板位於容置空間之一側面，並向上凸設有一卡抵塊。」（見原審卷㈠第12頁、卷㈡第338頁），而日陽公司系爭203052專利之系爭附蓋容器專利範圍為：「⒈一種改良型附蓋容器，該容器包含一杯狀的容器本體及一容器蓋，其容器本體頂端口凸設一環凸緣‧‧‧使容器蓋形成一具有吸附作用的蓋體‧‧‧可密合於容器本體上，且可置於容器本體底部作為定位架者。⒉容器蓋為軟質塑膠料製成的構件。⒊容器本體外側壁可均設多數縱向凹凸紋。⒋容器蓋承載座之容置槽側壁可凹設至少一個凹緣，容置槽與凹緣銜接處形成朝中央凸伸的抵止凸緣」（見原審卷㈡第288頁）。再觀其摘要，前者為「‧‧‧使該頂蓋不僅具有可封閉開口之作用，亦可做為穩固支撐容裝本體之底座，並可襯托出整體使用之高雅性，而以疊設方式使用置放亦可有效節省其整體所佔用之使用面積，進而直接提高其實用性」，後者為「‧‧‧使容器蓋可直接固設於容置本體底部形成另一型態的容器，或可將容器蓋直接以吸附方式固定於桌面上，提供容器本體一簡便且兼具止滑附傾倒之定位架」，有系爭137247專利、系爭203052專利各專利公報暨摘要等在卷可憑（原審卷㈠第12、81頁、本院卷第182-183頁），上開二專利之專利範圍、摘要自形式觀之，已屬不同。
㈣日陽公司系爭203052專利於92年5月1日公告，現行專利法於
92年2月6日修正公布，第138條規定「本法除第11條自公布日施行外，其餘條文之施行日期，由行政院定之」，而行政院93年6月8日院臺經字第930026128號令發布92年2月6日修正公布之專利法，除第11條已自公布日施行，刪除條文自92年3月31日施行外，其餘條文自93年7月1日施行（見本院卷第184-185頁），是日陽公司系爭203052專利之取得仍依修正前專利法之規定取得，依修正前專利法第第97條、第98條第1項、第2項、第99條「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良」、「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得依本法申請取得新型專利：一申請前已見於刊物或已公開使用者。但因研究、實驗而發表或使用，於發表或使用之日起六個月內申請新型專利者，不在此限。二申請前已陳列於展覽會者。但陳列於政府主辦或認可之展覽會，於展覽之日起六個月內申請專利者，不在此限。新型係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利」、「下列物品不予新型專利：
一妨害公共秩序、善良風俗或衛生者。二相同或近似黨旗、國旗、軍旗、國徽、勳章之形狀者」規定，智財局既已核發系爭203052專利予日陽公司，即係認系爭203052專利之系爭附蓋容器乃對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，且無修正前專利法之各消極條件方予核發。上訴人復未依修正前同法第102條「公告中之新型，任何人認有違反第四條、第一百零五條準用第二十二條第三項或第四項、第二十七條或第九十七條至第九十九條規定，或利害關係人認有不合第五條或第一百零五條準用第三十條規定者，得自公告之日起三個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議」之規定提起異議，系爭203052專利之行政處分亦屬確定，有如前述，上訴人更自承本曾對系爭第203052專利提出舉發（見本審卷第154頁）。是系爭137247專利之系爭飲料容器與系爭203052專利之系爭附蓋容器係二不同且得同時併存之專利，上訴人主張被上訴人製造之系爭義美冰沙容器仿冒上訴人系爭137247專利之系爭飲料容器云云，即非可採。從而，義美食品公司委由日陽公司製造系爭義美冰沙容器（等同系爭附蓋容器），盛裝其生產之冰沙產品，由義美公司門市部販賣、陳列，並無侵害上訴人系爭137247專利系爭飲料容器之新型專利權情事。
綜上所述，上訴人依民法第184條第1項、第185條第1項、專利
法第84條第1項、第85條第1項第1款、第二款（按即為修正前第88條第1項、第89條第1項第1款、第2款）請求被上訴人連帶給付上訴人2,503,442元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，其上訴仍應予以駁回。
末按本院未以類似上訴人系爭飲料容器，在西元1995已經芬蘭
「HuhtamakiVanLeer」公司製造，認系爭飲料容器係已公開使用之產品，不具新穎性，智財局核發之系爭137247專利有明顯重大瑕疵，而認該行政處分無效，即本院認定智財局前身中央標準局核發上訴人系爭137247專利之行政處分仍屬有效，有如前述，則上訴人聲請向智財局函詢Huhtamaki集團2004年報一冊、杯蓋產品10組之容器，㈠是否具有「以杯蓋當作杯底之功能」？㈡足以造成上訴人專利喪失新穎性？又⑴證人所提之杯蓋實品10組，是否與其所提前揭目錄相符？⑵該目錄製造之明確日期為何？云云（本院卷第137-140頁），與本院上開判斷無涉，自無庸就此再為調查，另本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國94年7月5日
民事第十七庭
審判長法官沈方維
法官陳金圍法官湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年7月6日
書記官賴淑真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。