裁判字號：智慧財產法院99年刑智上易字第110號刑事判決
裁判日期：民國100年05月02日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上易字第110號上訴人 林郁雯 即被告號上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院99年度智易字第11號，中華民國99年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第26968號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
林郁雯緩刑貳年，並應依本院99年度附民上字第25號附帶民事和解筆錄給付被害人新加坡商麵包物語有限公司新台幣參拾萬元，其給付方法為：自民國100年3月20日起至清償日止，於每月二十日按月給付拾萬元。如有一期不給付，視為全部到期。
事實
一、林郁雯係址設高雄市○○區○○路○○○號「宏力聯合股份有限公司」（下稱宏力公司）負責人，明知「BreadTalk」、「麵包物語」、「面包新語」等商標圖樣，均係新加坡商麵包物語（私人）有限公司股份有限公司（下稱新加坡麵包物語公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註冊公告（註冊審定號、註冊日期、註冊公告日期、期限均詳如附表所示），就商品類別第30項（商品或服務名稱：麵包等）、第43類（商品或服務名稱：咖啡廳等），享有商標專用權，現仍在專用期間，未經商標權人新加坡麵包物語公司同意，不得就同一商品或服務，使用相同或類似之註冊商標，竟基於同一商品及服務使用近似商標之集合犯意，自民國94年7月15日起至98年4月17日止，先後在宏力公司位於高雄市○○區○○○路○○○號（榮○○○區○○○○市○○○路○○○號B1（高醫誠品）及高雄市○○○路○○○號（大統新世紀B1）及463號（民族大樂店）等販售麵包、蛋糕及咖啡等飲料之門市店面，將「BREADTALK」及「面包物語」等近似新加坡麵包物語公司上開註冊商標之商標圖案，懸掛於其前揭各門市之招牌上，足以混淆一般消費者，使消費者誤認上開門市所販售及提供之商品或服務，與新加坡麵包物語公司相同或相關聯。嗣新加坡麵包物語公司得知後，於98年3月12日委請律師發函告知林郁雯，並請其停止使用上述「BREADTALK」及「面包物語」等商標圖案，惟林郁雯於同年月13日收受後該律師函後，遲至98年4月17日方始停止使用「BREADTALK」及「面包物語」等商標圖案。
二、案經新加坡麵包物語公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官、被告於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
二、其餘本判決所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。
三、至卷附照片，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上述犯罪事實，業據被告林郁雯於本院審理時坦承不諱（見本院卷第51、68、69頁），核與告訴代理人 陳絲倩 律師於偵查中證訴情節相符，並有下列證據可資佐證：
㈠「BreadTalk」、「麵包物語」、「面包新語」等字樣，業
據告訴人新加坡麵包物語公司分別於附表所示日期註冊公告，分別限定於如附表所示「商品類別」之「030麵包」、「
043咖啡廳」等商品或服務名稱而使用，現仍在專用期間之事實，有智財局商標資料檢索服務在卷可按（參偵一卷第5至8頁）；是上開商標既經告訴人申請取得商標權之註冊公告在案，並限定於上開商品或服務名稱而使用，則依商標法第29條規定，除有同法第30條規定外，告訴人於專用期限內，取得上開商標之商標權，且非經告訴人同意，任何人均不得於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標，且致相關消費者混淆誤認之商標。
㈡被告係宏力公司負責人，於94年7月15日起，先後在高雄市
○○區○○○路○○○號（榮○○○區○○○○市○○○路○○○號B1（高醫誠品）及高雄市○○○路○○○號（大統新世紀B1）及463號（民族大樂店）等地開立販售麵包、蛋糕、咖啡之門市店面，並懸掛「BREADTALK」及「面包物語」之商標圖案作為其門市招牌，嗣因告訴人於98年3月12日委請律師發函告知請其停止使用上述商標，被告於同年月13日收受該律師函後，遲至98年4月17日方始停止使用之事實，業據被告自承不諱，並有營利事業登記公示資料查詢、公司及分公司基本資料查詢、美德耐商場廠商契約書、博仲法律事務所函以及現場外觀照片4張附卷可稽（參偵一卷第9至21頁，本院二卷第47頁）；顯見被告所使用「BREADTALK」、「面包物語」等商標之時間點，均在告訴人取得附表所示商標之商標權後，則被告上開所為，已無商標法第30條第1項第3款情形之適用至明。且衡之被告所開立之上開店面，係販售麵包、蛋糕、咖啡等商品及服務，在商標法之商品及服務分類表中，應屬「030麵包、蛋糕」、「043咖啡廳」之商品服務類別，此自與告訴人上開商標登記之商品、服務名稱相同，是依商標法之商品及服務分類表規定，被告所經營上開門市之商品服務類別，與告訴人上開商標之登記，應屬「同一商品、服務」類別，至為灼然。
㈢再者，觀之被告所經營上開門市所使用之「BREADTALK」、
「面包物語」商標，其中「BREADTALK」，與告訴人如附表編號1、2所示商標僅有設色及大小寫之些微差異，另「面包物語」，與告訴人如附表編號3所示商標讀音完全相同，且其外觀與告訴人如附表編號3、4所示商標相較，分別僅有「物」與「新」、「面」與「麵」之差異，可見被告上開商標與告訴人如附表編號3、4所示商標，在外觀與讀音均有相似之處；又「面包」實係「麵包」一詞之簡體字用語，以當今兩岸交流日趨頻繁，網路名詞應用無遠弗屆之情況，大陸地區使用之簡體字用語也日漸為國人所熟識，是被告與告訴人之上開商標在觀念上亦有相近之處；再參以被告與告訴人上開商標均指定使用於麵包、蛋糕等點心及茶葉、咖啡等飲料之同一或類似商品，在功能、材質、產製、行銷管道等均具有相同或關聯之處，如果標上相同或近似商標，依一般社會通念或市場交易情形，易使商品或服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而屬類似之商品，足徵被告使用近似於告訴人如附表所示商標之「BREADTALK」、「面包物語」等，客觀上確有使相關消費者產生混淆誤認之虞，已甚顯明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告於本院審理之自白與事實相符，其上開犯行，應堪認定。
二、核被告所為，係違反商標法第81條第3款之侵害商標權罪。又刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號、第3937號、第4686號判決意旨參照），本件被告自94年
7月15日起至98年4月17日止，使用近似告訴人如附表所示商標之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是其使用近似商標之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，應論以一罪。
三、原審以被告犯行明確，適用商標法第81條第3款、刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌商標有辨識商品及服務來源功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於行銷及品質改良，始使該商標具有代表一定品質效果，本件被告為貪圖利益，使用近似告訴人商標圖樣，對商標權人潛在市場利益造成侵害非小，犯後態度，及其動機、手段、前無任何犯罪科刑記錄，素行尚可等一切情狀，量處有期徒刑參月之刑，並考量其犯罪情節，諭知如易科罰金折算標準，經核其認事用法，並無違誤，原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條之規定，審酌被告之素行、動機、犯罪手段、犯罪後態度等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重失衡等裁量權濫用之情形，量刑尚屬妥適。被告以請求從輕量刑為由而提起上訴，並無理由，應予駁回。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且其已與告訴人達成和解，告訴人已當庭表示同意給予被告緩刑機會（見本院卷第53頁），並有附帶民事和解筆錄可稽，本院審酌被告係因一時失慮致觸犯本案刑責，其經此論罪科刑之教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2年，以勵自新。並依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應依本院99年度附民上字第25號附帶民事和解筆錄給付告訴人新加坡商麵包物語有限公司新台幣參拾萬元，其給付方法為：自民國100年3月20日起至清償日止，於每月二十日按月給付拾萬元。如有一期不給付，視為全部到期。若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中華民國100年5月2日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官汪漢卿法官王俊雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年5月2日
書記官王英傑附錄本案論罪法條：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。