裁判字號：智慧財產法院99年刑智上易字第109號刑事判決
裁判日期：民國100年05月02日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上易字第109號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告吳泓洲
號選任辯護人郭登富律師
王耀安 律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院99年度智易字第2號，中華民國99年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵續字第524號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳泓洲未得商標權人同意，於同一商品使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
事實
一、吳泓洲係址設新北市○○區○○里○○○○區○○路○號吳福洋針織股份有限公司（下稱吳福洋公司）負責人，明知註冊第0000000號「無痕肌」商標（下稱系爭商標，如附件所示），係由元亨股份有限公司（址設臺北縣○○鄉○○路3之7號3樓，下稱元亨公司）向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，而取得商標權，指定使用於內衣褲、束褲、衛生衣褲、褲子、生理褲、睡衣褲、休閒服、運動服、紙褲、套裝、襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、運動襪、登山襪、襪套、五指襪等商品，其商標權期間自民國94年2月1日起至104年1月31日止，在商標權期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用相同之註冊商標。竟基於擅自使用近似之註冊商標於同一商品之犯意，先於96年2月初利用不知情之第三人統晹印刷企業社印製「無痕肌」商標貼紙20,000張，嗣在上址吳福洋公司工廠內生產紘益企業股份有限公司（址設臺北縣○○鎮○○○路○段27之9號20樓）授權使用商標之襪類產品時，將標示「無痕肌」商標之貼紙，黏貼在數量不詳之上開產品包裝上後，以3雙390元之價格販售予不特定人，而擅自使用上揭註冊商標。嗣於96年12月17日，元亨公司派員在臺北市○○區○○路○段55號大葉高島屋百貨公司購得上開貼有「無痕肌」商標之棉襪3雙，始循線查悉上情。
二、案經元亨公司告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳泓洲坦承經營吳福洋公司，於96年2月初委託不知情之第三人印製「無痕肌」貼紙後，自行附貼於棉襪外包裝，並於96年7月起開始販賣上開棉襪等事實（見97年調偵字第815號卷第15頁、原審卷㈠第19頁、本院卷第162頁），惟矢口否認有違反商標法犯行，辯稱：伊於系爭棉襪上有繡「ka」圖樣，並有「ka」、「KinlochAnderson」吊牌加以區別，伊係以「KinlochAnderson」作為上開棉襪之商標，伊很早就使用「無痕肌」字樣，收到通知就下架不用，並不知道有註冊商標，伊把無痕肌當作商品的功能說明，主觀上並無使用他人註冊商標之故意等語。辯護人則辯稱：被告於92年間開始設計舒適而不滑落之寬口襪，當時對於寬口無痕或寬口無鬆緊帶之襪子均稱為「無痕肌」，大家均如此使用以形容商品不會在皮膚上留下痕跡，被告乃認為「無痕肌」為產品功能說明。臺灣三花棉製業股份有限公司亦未將「無痕肌」商標標示於臺灣區織襪工業同業公會之會員名錄，縱被告不慎使用「無痕肌」，亦難認定被告有侵害商標之主觀犯意等語。經查：
㈠如附件所示商標係告訴人元亨公司向智慧局申請核准註冊（
註冊號數第00000000號）指定使用於商標法施行細則第13條第25類之內衣褲、束褲、衛生衣褲、褲子、生理褲、睡衣褲、休閒服、運動服、紙褲、套裝、襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、運動襪、登山襪、襪套、五指襪等商品，現仍在商標權期間內，此有中華民國商標註冊證及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料、「無痕肌」商標註冊資料影本附卷可參（見97他字第1960號卷第8至9頁）。
㈡被告確有委託不知情之第三人統晹印刷企業社印製「無痕肌
」商標貼紙20,000張，嗣於96年12月間在臺北市○○區○○路○段55號之大葉高島屋百貨公司陳列標示「無痕跡」貼紙之童襪（下稱系爭童襪），並進而以3雙390元之價格販售予不特定人等情，此有統晹印刷企業社銷貨單（見本院卷第101頁）、告訴人元亨公司派員於96年12月17日所購買之童襪照片及統一發票在卷可按（見97年度他字第1960號卷第10、
11、36頁）。㈢被告雖辯稱：伊係以「KinlochAnderson」作為上開棉襪之
商標，而非以「無痕肌」作為商標使用等語。惟查，系爭童襪本身雖繡有「ka」圖樣，所附吊卡上亦有「ka」、「Kinl
ochAnderson」圖樣與文字，上開標示「無痕肌」之貼紙僅係附貼於透明塑膠外包裝袋下方，且上開「ka」及「Kinloc
hAnderson」商標係紘益公司授權吳福洋公司使用之商標乙節，業經證人即紘益公司負責人 謝康雄 於偵查中結證在卷（見97年度偵續字第745號第27頁），惟參酌告訴人元亨公司授權第三人臺灣三花棉製業股份有限公司（下稱三花公司）使用系爭商標之實際交易情形，三花公司係將系爭商標標示於襪類商品之吊卡上，且於吊卡上另有標示「SFSunFlower及圖」之商標，亦於襪體本身繡有「SF」圖樣，用以表彰襪類商品之來源為三花公司（見97年度他字第1960號卷第43頁），而第三人所販賣之襪類商品亦有將商標連同商品尺寸一同印製於貼紙而附貼於襪類商品透明塑膠外包裝袋下方之情事（見98年偵續字第524號第49頁），是以對於一般消費者而言，襪類商品之吊卡、包裝及襪體本身所為標示均足使消費者對商品來源產生聯想。況被告於系爭童襪外包裝上貼紙僅記載「無痕肌」，而未附加其他說明文字，且上開貼紙之「無痕肌」等字係以卡通字體呈現，亦與業界通常用以普通字體於包裝上標示襪類商品之功能、規格有別（見97年偵字第11446號偵查卷第110、111頁），實難謂其非商標之使用。
㈣系爭商標係由單純標楷體之「無痕肌」三字由左至右排列而
成，而系爭商品包裝上所附貼之貼紙，亦係由「無痕跡」由左至右排列而成，其線條粗細及字體部分雖與系爭商標圖樣略有不同，惟以具有普通知識經驗之消費者於異時異地隔離觀察後，二者之外觀仍應構成高度近似，而系爭童襪復與系爭商標所指定使用之襪子商品相同，即屬同一商品，是以二造商標倘係標示在相同或類似之商品或服務時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，而有混淆誤認之虞。
㈤按凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其
商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第30條第1項第1款定有明文。被告雖辯稱「無痕肌」為寬口襪商品之功能說明云云，惟查，「無痕肌」等文字就襪類商品而言，雖隱含譬喻該襪類商品具有「不咬肌膚、不留痕跡、輕鬆又舒服」之功能及特性（見97年度他字第1960號卷第43頁），然消費者仍須運用一定之思考及感受始得理解「無痕肌」與襪類商品功能或特性之關聯性，實與「無痕跡」等文字係直接說明襪類商品具有上述功能及特性有別。況依被告所呈第三人所販賣寬口襪產品所示，第三人係使用「無痕跡」、「無束口襪」、「無痕跡防脫落」、「無痕設計」、「無痕襪口」作為寬口襪之功能或性質之說明文字（見98年偵續字第524號第24、26、49、51頁，原審卷㈠第38、39頁），益徵「無痕肌」並非寬口襪商品之說明性文字，其所辯不足採信。
㈥至被告辯稱：伊並無明知侵害他人商標權之故意乙節，惟查
，告訴人於94年2月1日獲准註冊公告系爭商標後，旋即於95年10月間1起至97年12月止委由蘇利安傳播有限公司於電視及報紙媒體行銷系爭「無痕肌」商標之棉襪，並支出數千萬元之廣告費用，此有廣告費請款表及各媒體廣告費用表、壹週刊影本（見原審卷㈠第94至264頁），且告訴人之被授權人即三花公司實際使用系爭商標於襪類商品時，復於系爭商標圖樣旁標示「TM」（即Trademark縮寫）字樣，用以表示系爭商標圖樣業經核准註冊公告之意（見97年他字第1960號卷第43頁），而被告於偵查中自承：伊會注意其他襪子同行行銷產品的方式等語（見97年度調偵字第815號卷第15頁），復於原審自承與三花公司均係臺灣區織襪工業同業公會之會員，被告就系爭商標業經註冊公告並經三花公司行銷使用乙節，自難諉為不知，其辯稱無侵害系爭商標權之主觀犯意，即非可採。
㈦綜上所述，被告確有未經商標權人同意，於同一商品使用近
似於註冊商標之商標之犯行，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告吳泓洲所為係犯商標法第81條第1款之未得商標權人同意於同一商品使用類似註冊商標之商標罪，被告非法使用近似於註冊商標之商標於同一商品後，進而為販賣上開商品之行為，其販賣之低度行為，應為使用之高度行為所吸收，不另論罪。原審未為詳究，遽為被告無罪之諭知，即非適法，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告明知系爭商標業經他人註冊公告，未得商標權人之同意，即擅自印刷系爭商標之貼紙附貼於其襪類商品，顯欠缺保護智慧財產權之觀念，並已對商標權人之商譽造成損害，且就商標權所表彰之來源識別及品質保障功能亦產生影響，惟其於96年12月底收受告訴人之侵權通知後旋即於97年1月3日即除去上開貼紙，並與告訴人積極磋商和解（見97年他字第1960號卷第44頁），顯見其有悔意，並斟酌被告印刷系爭商標貼紙之數量為20,000張，暨其犯罪動機、所獲利益、販賣之時間長短等一切情狀，量處拘役50日，並諭知以1000元折算1日為易科罰金之折算標準。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第151頁），其因一時失慮，致罹刑典，並於本院審理時已與告訴人元亨公司達成和解，並賠償其20萬元，足見其經此起訴、審判，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑3年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第81條第3款，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國100年5月2日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官王俊雄法官林欣蓉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年5月3日
書記官周其祥附表：
附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。