裁判字號：最高法院97年台上字第782號刑事判決
裁判日期：民國97年02月27日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十七年度台上字第七八二號上訴人甲○○選任辯護人 魏早炳 律師
陳思民 律師 魏翠亭 律師上訴人乙○○選任辯護人 羅豐胤 律師
洪明儒 律師上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月八日第二審判決（九十六年度選上訴字第一五三０號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度選偵字第二八、三０、三二、三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○登記參選於民國九十五年六月十日舉行之苗栗縣苗栗市第八屆市民代表選舉苗栗市第二選區（下稱苗栗市第二選區）候選人。上訴人乙○○基於與甲○○之情誼，有意在選舉中予以助力。如原判決附表所示之人包括 謝發忠 、李木衡、 陳細美 、 黃月琴 等均為上述選舉中之有投票權之人。乙○○為使甲○○順利當選，乃思以免費招待有投票權之人至餐廳飲宴之方式，交付不正利益，使接受招待之有投票權之人於行使投票權時，投票給甲○○。乙○○有此決意後，並告知甲○○，兩人因而基於共同概括犯意之聯絡，先後二次連續於九十五年四月間某日（下稱第一次餐會）及其三日後之某日（下稱第二次餐會），均在苗栗縣苗栗市○○街○○○號嘉濱樓餐廳內包廂設宴二桌，每桌花費新台幣（下同）二千元，席間並備有飲料及酒（費用另計），由甲○○、乙○○或委由當時尚不知情之謝發忠（謝發忠本人則由乙○○邀請）分別出面邀約如原判決附表所示具有該次選舉投票權之人到場飲宴，以此方式，交付每人相當三百二十五元免支付餐費之不正利益，並由甲○○向上述赴席者當場表示內容略為：「勝利里四十三年來從未出過一位市民代表，勝利里有三千六百餘人選舉公民數，是本選區最大里，大家團結起來，一定可選出一位市民代表，請支持當選」等請求支持性之話語，向上述赴席者約定，於行使投票權時，將選票投給甲○○。如附表所示之人則均當場飲宴消費而收受上述免付餐費之不正利益，並明示或默示許諾於行使投票權時，將選票投給甲○○等情。因而撤銷第一審關於 謝雙發 部分之判決，改判論處謝雙發共同連續犯對於有投票權之人交付不正利益罪刑，並維持第一審關於論處甲○○共同連續犯對於有投票權之人交付不正利益罪刑部分之判決，駁回此部分檢察官及甲○○在第二審之上訴，固非無見。惟查㈠、刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實；否則，如僅提示該共同被告或共犯未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難謂為適法。再刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依其文義之形式解釋，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據；然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故此法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所為陳述之心證理由，方為適法。原判決以原判決附表所示之 黃泰勳 等（二十三）人於檢察官偵查中所為之陳述，並無顯不可信之情況，自均得作為證據，因而採用彼等於偵查中之陳述，作為上訴人等有罪之認定（原判決理由甲、壹、一、二）。然查該附表所列之黃泰勳等二十二人，均係本件之共同被告，有台灣苗栗地方法院檢察署檢察官九十五年度選偵字第二八、三０號起訴書及九十五年度選偵字第五五號追加起訴書在卷可稽（第一審卷㈠第二頁至第九頁、卷㈡第五十二頁至第五十四頁），於偵查中除 黃開雲 、 楊台生 以被告兼證人之身分具結陳述外，其餘十九人（ 巫煥勳 除外）均以被告身分接受訊問陳述（九十五年度選他字第一０七號卷第二宗訊問筆錄）。按諸彼等對於上訴人等之案件而言，為被告以外之人，如欲以彼等在偵查中之陳述為證據，自應依人證之調查程序傳喚其到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知上訴人等到場，使上訴人等有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵之機會，再說明其於偵查中向檢察官所為陳述具備非顯不可信之要件而具有證據能力之心證理由。乃第一審及原審審判中，就上訴人等之案件，除在第一審命楊台生、 彭富雲 、 林欽郎 立於證人地位具結為陳述，使上訴人等有與其對質詰問之機會外，對其餘之人均未依人證之調查程序予以傳喚調查，而僅宣讀彼等於偵查中之訊問筆錄並告以要旨，即採為認定上訴人等犯罪之依據，已有未當。另就楊台生、彭富雲、林欽郎等於偵查中所為陳述具備非顯不可信之要件而具有證據能力之心證理由，未詳予論述說明，亦有可議。㈡、認定犯罪事實之證據，須實際上確係存在，就卷宗內不難考見者方為合法。原判決採原判決附表所示之黃泰勳等二十三人於偵查中之陳述為證據，但其中所謂巫煥勳於偵查中之陳述，前述之檢察官起訴書及追加起訴書均未曾援引為證據，究竟有無此部分陳述存在，如有，存於何處，其內容為何，原判決未詳予說明，尚有未洽。㈢、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依上開規定，當然無證據能力，而不得作為證據。原判決採證人 陳碧鋒 於偵查中之證言為斷罪之證據，然卷查陳碧鋒先後於九十五年六月二日及同月三日作證，其中九十五年六月三日作證部分，並未命其具結，有其訊問筆錄可稽（九十五年度選他字第七三號卷第二十六頁至第二十八頁、第一六六頁、一六七頁）。原判決認此部分證言具有證據能力而採為證據，難謂適法。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決關於彼等部分不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人甲○○、乙○○部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於上訴人等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年二月二十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月四日
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