裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2151號刑事判決
裁判日期：民國89年04月24日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二一五一號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人陳正旻右上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第三十九號，中華民國八十九年四月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵緝字第一二八五號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國（下同）八十四年九月二十九日，因違反動產擔保交易法案件，為台灣高等法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，緩刑五年確定。其於八十六年二月六日凌晨一時許，在台北縣三重市○○路○段○○○號一樓，與在場賭博之賭客丁○○、 胡中和 等人，因抽頭糾紛發生爭執，遭丁○○毆打，雙方不歡而散，致生憤恨，意圖報復，竟萌生殺人犯意，與乙○○及不詳姓名年籍之成年男子共十餘人謀議後，基於共同犯意聯絡，由丙○○指示乙○○夥同上開成年男子共十餘人，於八十六年二月八日晚上九時許，分持鋁棒、鐵條、刀械等兇器，至台北縣三重市○○路○段○○○號一樓胡中和所開設之便利商店前，見丁○○走出便利商店門外，即一路朝丁○○之頭、背、腳部追殺圍砍，丁○○逃至三重市○○路○段○○○號前不支倒地， 適胡中和 、己○○因聽聞有異聲亦走出便利商店趨前至三重市○○路○○○巷口查看，乙○○等十餘人旋又朝胡中和、己○○砍殺，胡中和、己○○見狀分頭逃避，己○○立即往三重市○○路○○○號方向順利逃離現場，胡中和則朝力行路五十七號方向逃跑，仍遭乙○○等十餘人一路往頭、手部猛力追砍多刀，至三重市○○街○○○號前終因不支倒地，乙○○等十餘人始一哄而散。丁○○遭砍殺倒地後因頭部受傷併臉裂傷、背部、兩大腿多處裂傷，經就醫急救後倖免於難；己○○因及時閃避僅受右臂橈骨骨折及多條肌腱斷裂之傷害；胡中和則經送往台北市馬偕紀念醫院急救，惟其受有頭部外傷併顱骨骨折併硬腦膜下出血及左尺骨骨折（外傷情形：左側顳頂部有Ｃ型開顱傷口、右側枕部有擦傷、左側眼眶呈瘀血、左側前臂有大片瘀血及下面左側尺骨骨頭骨折、右手外側有防禦性之十二公分之擦傷及第二指割傷、兩側膝蓋有小擦傷、兩側腳部呈紅腫、前胸有小擦傷），於翌日轉送淡水馬偕紀念醫院治療，延至同年二月十六日凌晨三時二十分，仍因多發性鈍器傷致腦死併發菌血症導致死亡。
二、案經台北縣警察局三重分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認右開同謀共同殺人犯行，辯稱：伊非台北縣三重市○○路○段○○○號一樓賭場負責人，八十六年二月六日凌晨一時許，被害人丁○○與伊發生爭執時，己○○並未在場，伊於當日遭丁○○毆打，胡中和尚且挺身為伊解圍，伊無殺害胡中和之必要。伊並未指使乙○○殺害被害人云云。
二、經查：㈠本件被害人胡中和、丁○○、己○○係於八十六年二月八日晚上九時許，在台北
縣三重市○○路○段○○○號一樓便利商店前，遭十餘名男子分持鋁棒、鐵條、刀械等兇器砍殺，被害人丁○○遭砍殺倒地後因頭部受傷併臉裂傷、背部、兩大腿多處裂傷而自行就醫急救，被害人己○○亦受右臂橈骨骨折及多條肌腱斷裂之傷害，被害人胡中和則遭追砍至三重市○○街○○○號前不支倒地，經送往台北馬偕紀念醫院急救，因頭部外傷併顱骨骨折併硬腦膜下出血及顱內出血併左尺骨折（外傷情形：左側顳頂部有Ｃ型開顱傷口、右側枕部有擦傷、左側眼眶呈瘀血、左側前臂有大片瘀血及下面左側尺骨骨頭骨折、右手外側有防禦性之十二公分之擦傷及第二指割傷、兩側膝蓋有小擦傷、兩側腳部呈紅腫、前胸有小擦傷），於翌日轉送淡水馬偕紀念醫院治療，延至同年二月十六日凌晨三時二十分，仍因多發性鈍器傷致腦死併發菌血症死亡等事實，業據被害人丁○○、己○○及胡中和之妻甲○○於警訊及偵審時指述甚明，且經證人 林國隆 於警訊時證述在卷，並有診斷證明書三件附卷可稽。而被害人胡中和確係因他殺造成多發性鈍器傷致腦死併發菌血症而死亡，亦經台灣板橋地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗並經解剖鑑定明確，有勘驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書及台灣高等法院檢察署法醫中心出具之鑑定書各一件在卷足憑。
㈡查被害人丁○○、胡中和於民國八十六年二月六日前往台北縣三重市○○路○段
○○○號一樓 顏墩宏 處因賭博抽頭事宜，與被告發生爭執；進而發生鬥毆等情，為被告所自承。而丁○○於事後曾以電話向顏墩宏抱怨，顏墩宏曾應允會處理，業據丁○○於偵查中指述在卷（相驗卷第十頁背面、第十三頁至第十八頁）。而顏墩宏於電話中中亦曾應允北上處理此一事件，但被告則以電話向顏墩宏稱「沒有你的事」要 顏某 別管，伊要私下處理，但沒有說要如何處理等情，亦據顏某於警訊中證述在卷（見偵查卷第四、五頁）。足見被告於被丁○○等人毆打後，確已萌報復之意，至為明顯。
㈢乙○○確為在場持兇器砍殺被害人之十餘名男子其中之一人，此經被害人丁○○
於警訊及偵查時一致指證明確（見相驗卷第十頁背面、第十三至第十八頁、偵查卷第十二頁背面），並於原審證稱：「他們二人（指戊○○、乙○○）是剛開始來的六人中之其中二人，都是手持鋁棒。（丁○○嗣又否認其中一人為戊○○）」、「當時他們主要是對胡中和。」、「（以前）沒見過乙○○。」、「我對他們二位有很深刻印象，他們二人確實與我當時所看到的人很像」（原法院八十六年度重訴字第三十七號卷第七至第九頁）顯見被告乙○○確有在場參與本案無訛。乙○○因涉嫌殺害被害人等，業經本院判處罪刑在案。被告與乙○○既與被害人不相孰識，若別無其他情事介入，理應無殺害被害人之必要；但竟於被告遭毆打之後二日即率眾殺害被害人，參以被告曾表示要處理被毆打之事以觀， 李某 之率眾殺害被害人，應係被告所指使無訛。
三、被害人胡中和、丁○○、己○○遭受被告丙○○指使之乙○○等十餘名男子分持鋁棒、鐵條、刀械等兇器追砍，被害人丁○○遭追殺圍砍致頭部受傷併臉裂傷、背部、兩大腿多處裂傷，被害人己○○雖及時逃離現場仍受右臂橈骨骨折及多條肌腱斷裂之傷害，被害人胡中和則遭追砍倒地後送醫急救，因頭部外傷併顱骨骨折併硬腦膜下出血及顱內出血併左尺骨折，延至同年二月十六日凌晨三時二十分，仍因多發性鈍器傷致腦死併發菌血症而死亡各節，業如前述，足見乙○○等十餘人當時係分持鋁棒、鐵條、刀械等利器朝被害人胡中和等人之頭部等處猛力砍擊。按人體頭部為身體極為脆弱之要害部位，以利器砍擊頭部極易導致喪命，乙○○等十餘人恃其人數眾多，分持鋁棒、鐵條、刀械等利器對毫無反抗能力之被害人胡中和等三人予以圍砍，且係朝頭部等處猛力砍擊，其等見被害人傷重倒地後並迅即分散逃逸，未採取任何救助措施，顯見乙○○等十餘人已預見渠等行為將導致被害人因而死亡，渠等確有與被告丙○○謀議，受被告丙○○指示殺害被害人胡中和等人之故意，灼然無疑。而被告與被害人既屬舊識，如其自行率眾毆打被害人，即已暴露其身份，是以唆使乙○○等人前往殺害被害人，並不違反常理。是本件事證明確被告之犯行，即堪認定。
四、查被告為圖報復被害人毆打伊之前恥，與乙○○等十數人共謀殺害被害人，並推由乙○○及十數名不詳姓名之人分持兇器殺害被害人，其本身雖未參與，但就乙○○等人如何殺害被害人等情，既己事前有所謀議，並推由乙○○等人前往殺害被害人，依司法院大法官會議釋字第一○九號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同犯」之意旨，仍應認被告為殺害被害人之共同正犯。核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪（殺死被害人胡中和部分）及同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪（殺害被害人丁○○、己○○，未發生死亡結果部分）。所犯前開二罪，係以一行為為之，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之殺人罪論處。又被告與乙○○及另十餘名不詳年籍、姓名之成年男子就上開殺人及殺人未遂犯行彼此間有犯意聯絡，均為共同正犯。原審援引刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第二項、第五十五條之規定，並以被告與被害人胡中和、丁○○、己○○向無仇怨，僅因賭博抽頭糾紛即指使乙○○夥眾當街持械砍殺被害人，無視法紀、罔顧被害人生命權，並嚴重危害社會秩序，及審酌被告之犯罪動機、手段、犯罪後態度及其他一切情狀，量處有期徒刑十五年；暨說明本件公訴人雖對被告丙○○具體求處無期徒刑，惟衡以無期徒刑為永久剝奪自由之監禁刑，為僅次於死刑之刑罰，而被告所為尚無終身與社會隔絕之必要，認應量處有期徒刑十五年為適當；及乙○○等人所持殺害被害人所用之兇器鋁棒、鐵條、刀械等物，並未扣案，因無證據證明確屬違禁物，亦不能證明為其等所有，爰不併為宣告沒收之由，經核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適；被告上訴意旨否認犯罪、公訴人上訴意旨認原判決量刑過輕，均指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，均應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國八十九年十月三十一日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官吳明峰法官林陳松右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鎖瑞嶺中華民國八十九年十一月八日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。