裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上字第58號民事判決
裁判日期：民國92年11月25日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十二年度上字第五八號
上訴人甲○○訴訟代理人⑴ 凃愛紳 律師複代理人 汪玉蓮 律師被上訴人① 李明憲 即華濟醫院訴訟代理人丙○○被上訴人②乙○○訴訟代理人 葉天祐 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十五日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十八年度重訴字第一九號），提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：九十二年十一月十一日）判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命負擔該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人①【李明憲即華濟醫院】、②【乙○○】應連帶給付上訴人新台幣貳佰萬元，及被上訴人①【李明憲即華濟醫院】自民國八十八年一月二十九日起，被上訴人②【乙○○】自民國八十八年一月二十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決所命之給付，於上訴人以新台幣陸拾陸萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣貳佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於駁回上訴人在新台幣（下同）二百萬元，及其法定利息部分之訴與該部分假執行之聲請，暨負擔該訴訟費用之裁判均廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人等應連帶賠償上訴人二百萬元，及自〔起訴狀〕繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）右廢棄部分第一、二審訴訟費用均由被上訴人等連帶負擔。（四）第二項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）按選擇合併，係指原告以單一之聲明，主張二以上得兩立之給付請求權或形成權為訴訟標的，請求法院選擇其中一訴訟標的為其勝訴判決，經查：
㈠【民法】第一百五十三條規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明
示或默示，契約即為成立。」；因此，通說認為醫師為病人治病，通常係由病人向醫院辦理掛號（要約），經醫院受理掛號（承諾），而成立醫療契約。職是，本件上訴人【甲○○】與被上訴人①〈華濟醫院〉（李明憲經營）間，成立醫療契約，而由醫院僱用之醫師｛即被上訴人②【乙○○】｝為上訴人【甲○○】提供醫療給付，則上訴人【甲○○】僅與被上訴人①〈華濟醫院〉發生醫療契約之權利義務關係，而被上訴人②【乙○○】則為被上訴人①〈華濟醫院〉之履行輔助人（【民法】第二百二十四條），惟因被上訴人①〈華濟醫院〉所僱用醫師｛即被上訴人②【乙○○】｝之過失發生醫療事故者，被上訴人①〈華濟醫院〉應負醫療契約責任。添㈡又「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲
延或給付不能之規定行使其權利（第一項）。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償（第二項）。」、「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。」；【民法】第二百二十七條、第二百二十七條之一分別定有明文。又「債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」【民法】第二百二十四條前段亦定有明文。由前開條文觀之，不完全給付者，乃係債務人雖為給付，而給付之內容並不符合本旨之謂也。因此，本件上訴人【甲○○】與被上訴人①〈華濟醫院〉之間成立醫療契約，並由被上訴人①〈華濟醫院〉所僱用之醫師｛即被上訴人②【乙○○】｝提供醫療給付，惟被上訴人②【乙○○】所提供之醫療給付係加害給付，不僅原先應提供之醫療給付未履行，即未切除或移除原先醫療契約之內容腫瘤，反而更發生超過履行利益之損害，即被上訴人②【乙○○】造成上訴人【甲○○】眼皮下垂，眼球下掉及眼球隨脈搏跳動等之傷害。且被上訴人②【乙○○】於九十二年四月三十日鈞院準備程序中對上訴人受有眼皮下垂，眼球下掉等傷害亦不爭執。準此，上訴人【甲○○】自得依【民法】第二百二十七條之一規定，並準用第一百九十三條、第一百九十五條規定，訴請被上訴人賠償二百萬元，顯有理由。
㈢依上，被上訴人等二人之行為除合於【消費者保護法】｛下稱【消保法】｝
第七條、【民法】第一百八十四條以下侵權行為要件外，被上訴人①〈華濟醫院〉亦構成【民法】第二百二十七條以下不完全給付之要件，須負債務不履行責任；且上開三種法律關係皆為獨立並存之請求權，上訴人得擇一行使之（請求權競合說）。據此，請求鈞院依【消保法】第七條、侵權行為及不完全給付之法律關係擇一訴訟標的為判決。並依【民事訴訟法】第二百五十五條第一項第二款之規定，追加訴訟標的（即不完全給付之法律關係）如上。添㈣最高法院八十二年度台上字第二六七號判決認為：「又在債務不履行，債務
人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責性之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（參照二十九年上字第一一三九號判例意旨）。」本件關於債務不履行的責任，應由被上訴人等就「不可歸責於債務人之事由」，負舉證責任。
（二）被上訴人雖以「‧‧‧但醫療服務是否有消保法之適用，顯有爭議」云云為辯。惟查【消保法】並未對該法第七條第一項之「服務」加以任何定義或限制，惟自該法第一條「保護消費者權益」之立法目的以觀，凡以提供服務為其業務而加以經營者，因與消費者之安全或衛生有關，均應為受到【消保法】所規範之「企業經營者」。又〔消費〕乃一為達成生活目的之行為，凡是基於求生存、便利或舒適之生活目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬之。易言之，凡與滿足人類生活有關之行為，均屬〔消費行為〕｛ 詹森林 、 馮震宇 、 林明珠 合著，〈認識消費者保護法〉第五十五頁，《消費者保護法問答資料》第十一頁參照｝。準此，〔醫療行為〕，核其性質，自提供醫療服務者觀之，雖與商品無關，惟與消費者之安全或衛生仍有莫大關係；且自接受醫療服務之病患觀之，此亦屬於人類基於求生存之生活目的，為滿足人類慾望之行為。參以【消保法】第七條第一項規定：「從事提供服務之企業經營者應確保其提供之服務無安全或衛生上之危險。」，足見該法所稱「服務」之性質，係著眼於於消費者可能由於以自然科技為主要內容之服務提供，而陷於安全或衛生上之危險。〔醫療行為〕固然本身極具有科技專業性，〔醫療行為〕之對象亦為各有不特定性及相異性之人體，但就滿足人類生活上之需要與經營社會生活而言，仍屬不可或缺之行為類型，是〔醫療行為〕仍應屬於〔消費行為〕之一種，而一般因病就醫之病患，即屬於受【消保法】所保障之「消費者」｛【消保法】第二條第一款規定參照｝。況每一行業均有其不確定性及危險性，醫療服務業甚難以此為由拒絕【消費保法】之適用，正因醫療行為特別具有不確定性及危險性，更需提供醫療服務者負有較高之注意義務。然【消保法】對於提供服務者所負之無過失責任並非毫無界限，此觀諸【消保法施行細則】第五條對於法文所稱「安全或衛生上之危險」定有明確之認定標準至明，以限縮無過失責任之範圍；因此，醫療過程中可能發生不可控制之變數，若符合施行細則第五條之認定標準，自可排除無過失責任之適用。綜上，醫療業者既以提供醫療服務為其業務，自屬於「企業經營者」；而〔醫療行為〕亦屬於消費行為之一，病患即該當於受【消保法】所保障之「消費者」。從而，本件自有【消保法】之適用。被上訴人以‧‧‧但醫療服務是否有消費者保護法之適用，顯有爭議云云，不足憑採。
（三）原審判決意旨略以：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，【民法】第一
百八十四條第一項前段定有明文。本件上訴人右眼所受前揭傷害，係上訴人於被上訴人①〈華濟醫院〉接受被上訴人②【乙○○】施行第一次手術後即出現之事實，業據上訴人陳述在卷，被上訴人②【乙○○】亦不爭執，自堪信為真實，則本件首應審究者即為：被上訴人②【乙○○】第一次手術時是否有過失？經查：
⒈本件上訴人【甲○○】右眼第三對動眼神經及第二對視覺神經所受之傷害，
屬於手術中造成之併發症。然而，此種腫瘤移除手術，造成上述神經傷害，機會不小。眼球後腫瘤的手術，由於眼窩內空間狹窄，所以不論經由腦額葉下或側眼窩入路的手術，術野均極為狹窄，手術中必要的操作、手術中必要的組織牽引、或手術中之切割及凝固止血，常引起眼肌（六條眼肌）、視神經（第二顱神經）、以及與眼球運動有關的顱神經（第三、第四、及第六顱神經），暫時性或永久性的功能障礙或功能喪失。病患【甲○○】因為右眼眼球後腫瘤在〈華濟醫院〉接受兩次手術（經由腦額葉下），術後右眼視力較手術前差，且出現右眼瞼下垂及右眼球運動障礙等新症狀。視力減退是視神經受損引起的，眼瞼下垂是提眼肌或動眼神經（第三顱神經）受損引起的，眼球運動障礙是上直肌或動眼神經受損引起的，這些都是眼球後腫瘤手術常見的併發症，無法確定是醫師【乙○○】之過失所致。任何醫師即便盡全力，合理注意義務亦無法完全避免上述損傷之發生之事實，有〈行政院衛生署〉｛下稱〈衛生署〉｝衛署醫字第０九０００二四八三八號書函所附〈行政院衛生署醫事審議委員會〉｛下稱〈醫審會〉｝編號八九三二二號《鑑定書》（第四次）一件附卷可稽，本件上訴人所受之傷害既屬醫療過程無法避免之併發症，且「任何醫師即便盡全力，合理注意義務亦無法避免上述損傷」，縱被上訴人②【乙○○】盡全力，合理注意義務，亦無法避免本件上訴人傷害結果之發生，是就上訴人因第一次手術所受之傷害結果，即難認定被上訴人②【乙○○】對於第一次手術應負任何過失責任。至於上訴人主張〈醫審會〉第三次《鑑定書》中，另以「醫師乙○○於第一次手術既無法完善處理時，何以沒有考慮轉介其他更有經驗的醫師？其處理方式似有不恰當之處。」等情，而認被上訴人②【乙○○】就上訴人之傷害應負過失責任云云。惟查：如前所述，被上訴人②【乙○○】既於第一次手術時，被〈醫審會〉鑑定認為並無過失，則被上訴人②【乙○○】第一次手術後之其他醫療相關行為，縱有任何未恰之處，亦與第一次手術中造成之傷害無涉；簡言之，縱認被上訴人②【乙○○】第一次手術後，未轉介上訴人至其他醫療院所確有任何不恰當之處，與上訴人（於接受第一次手術中所併發）之傷害結果間，亦難認有何相當之因果關係。
⒉本件上訴人雖又主張：〈財團法人私立台北醫學院附設醫院〉｛下稱〈北醫
〉｝負責開刀之醫師，及經私下請教多位外專科醫師後，均認為同一腫瘤，不可能既是血管瘤又是神經鞘瘤，取出腫瘤後，眼皮下垂、眼球下掉及眼球隨脈搏跳動症狀，亦非此手術所必然，並曾於本院九十一年八月五日言詞辯論時，到庭請求邀請專家證人一同作證，惟嗣後上訴人既未提出聲請傳訊任何專家證人，亦未陪同任何證人前來，則前開所言，顯僅屬上訴人自己所為之陳述，自無從引為認定被上訴人②【乙○○】醫療過失之積極證據，亦難為上訴人有利之認定。至於上訴人又主張：被上訴人②【乙○○】有切斷提眼肌及上直肌一節，被上訴人①【乙○○】亦否認有切斷行為，係切開並予以縫合，在病歷上說明有修補肌肉之動作（repairmuscle），此與切斷肌肉有所差別，而上訴人對此亦未提出具體證據證實，自亦難認定被上訴人②【乙○○】有何醫療過失。
㈡按所謂「可容許之危險」，係指行為人遵守各種危險事業所定之規則，並於
實施危險行為時盡其應有之注意，對於可視為被容許之危險得免其過失責任（最高法院八十六年度台上字第五六號判決參照）。而醫療保健服務之特性
在於不確定性，即疾病發生的不確定性（需求面），換言之，即消費者無法確實掌握其健康狀況的變化；另一項則是治療效果的不確定性（供給面），亦即消費者與醫療提供者常無法確切知道各種治療方法之預期效果。由於疾病發生的不確定性，個別消費者對醫療服務的需求，與其對其他物品或服務的需求相比較，最明顯的特性就是不規則與無法預測，對此不確定之因素，縱醫師盡全力，合理注意義務亦無法完全避免上述損傷之發生，故醫生行使醫療行為時，已盡其應有之注意，對於可視為被容許之危險得免其過失責任。本件上訴人是由當時任職於被上訴人①〈華濟醫院〉，擔任神經外科醫師之被上訴人②【乙○○】為眼球後腫瘤切除手術，就病患立場而言，自是請求醫院（醫師）為其治癒病情，對於切除眼球後腫瘤以外所致之傷害，固非就醫當時所能預見，其因接受腫瘤切除手術竟生所未預見之其他傷害，內心不平之感受，當然可以理解，但就民事審判而言，本院所應審究者，應以被上訴人之行為是否符合民事侵權行為之構成要件為限。就醫事法律政策而言，醫療行為本具危險性與不確定性，特別以類如本件情形，被上訴人②【乙○○】之醫療行為對上訴人之身體有直接侵入之過程，其危險性與不確定性，猶難謂不高。任何醫師對任何求診病患進行客觀上具有危險性之醫療行為，其所應盡之注意義務，應隨之提高，固屬無疑，倘醫療過程，醫師有任何可歸責之未盡注意義務之行為，並因此導致病患傷亡之結果，民事法律上自應負起侵權行為之損害賠償責任；惟若醫師醫療行為注意義務已盡，而傷亡之結果仍不免發生者，自不能僅因客觀上有傷亡結果之發生，即認醫師應就傷亡結果應負民事損害賠償責任。倘非如此，醫療過程一有傷亡結果之發生即課醫師以損害賠償責任，則醫師為避免身陷侵權賠償之危險，必拒絕為病患進行任何有危險性之醫療行為，影響所及，病患之疾病因無醫師願採行危險醫療行為而無任何治癒之可能，如此結果，當非社會整體之福，亦非醫事民事政策所欲達成之目的。實則，醫療行為進行過程，因而導致危害結果之發生者，誠難盡免，民事法律應介入醫病爭議者，當以醫療行為符合民法侵權行為之構成要件為要。
㈢綜上所言，本件上訴人除具體主張依〈醫審會〉第三次鑑定意見中有以「醫
師乙○○於第一次手術既無法完善處理時，何以沒有考慮轉介其他更有經驗的醫師？其處理方式似有不恰當之處。」等情，因認被上訴人②【乙○○】醫師就上訴人之傷害應負過失責任外，並未提出其他任何具體事證，而依現有事證既無從認定被上訴人②【乙○○】第一次手術之過失存在，則上訴人主張被上訴人②【乙○○】應負侵權行為之損害賠償責任，洵屬無據，要難採信。
㈣次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負
損害賠償責任，【民法】第一百八十八條第一項前段定有明文。被上訴人①〈華濟醫院〉為被上訴人②【乙○○】之僱用人，為兩造所不爭執，而被上訴人②【乙○○】既無侵權行為之過失責任，則被上訴人①〈華濟醫院〉自無對上訴人負連帶賠償責任之理，是以，上訴人請求被上訴人②〈華濟醫院〉賠償損害，亦屬無據，要難准許。
㈤上訴人又主張：被上訴人②【乙○○】及被上訴人①〈華濟醫院〉所提供之
醫療服務，違反【消保法】第七條規定，應連帶負損害賠償責任一節，為被上訴人二人所否認，辯稱：醫療服務無【消保法】之適用，且所為之醫療服務，亦均未違反【消保法】第七條之規定等語。是本件所應審究者為：醫療服務是否為【消保法】規範之對象？被上訴人②【乙○○】及被上訴人①〈華濟醫院〉所提供之醫療服務是否無安全、衛生上之危險？茲分述如下：
⒈醫療服務是否為【消保法】規範之對象：
⑴醫療行為之本質在於提供專業技術及服務，自提供醫療服務者觀之，固與商
品無關，惟【消保法】第二、三、四、七、八及九條之規定，均將「服務」與商品併列，視為對等之規範標的，並不限與商品有關，且【消保法】及施行細則固均未就服務之具體內容加以定義，惟自【消保法】第七條第一項規定可知，所稱服務應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險者而言，因之，本質上具有衛生或安全上危險之醫療服務，自有該法之適用。另參照八十五年十二月三十一日行政院函頒實施之中華民國行業標準分類，醫院係歸類於社會服務業中之醫療保健服務業，可見醫療行為係服務之一種，當無疑義，而【消保法施行細則】於八十三年十一月二日公布施行，亦未將醫療行為排除在外，足證法律並未將醫療服務行為排除在外。
⑵醫療行為雖非以營利為目的，然【消保法】第二條第二款所稱之營業，並不
以營利為目的者為限，為施行細則第二條所明定，自不得以企業經營者有無營利性質為是否適用【消保法】之判斷。
⑶綜上，【消保法】並未將〔醫療行為〕排除在外，是〔醫療行為〕應屬【消
保法】所稱服務之範圍。至【消保法】未規定服務之具體內容，致生爭論，為立法是否有可議之處問題。至醫療院所是否為規避無過失責任之危險，而拒看病人，或不再嚐試無完全把握之手術，導致病患無從獲得妥善之醫療，此乃立法政策之考量，究不得據此即認〔醫療行為〕非【消保法】規範之範圍。
⒉被上訴人①〈華濟醫院〉所提供之醫療服務是否無安全、衛生上之危險：按
從事提供服務之企業經營者應確保其提供之服務無安全或衛生上之危險，【消保法】第七條第一項定有明文。又按商品於其流通進入市場，或服務於其提供時，未具通常可合理期待之安全性者，為本法第七條第一項所稱安全或衛生上之危險，但商品或服務已符合當時科技或專業水準者，不在此限，觀諸【消保法施行細則】第五條規定至明。是〈華濟醫院〉所提供之醫療服務是否無「安全或衛生上之危險」，應以其服務提供時，是否具通常可合理期待之安全性為斷，而是否具備通常可合理期待之安全性，則應以提供服務當時之「科技」及「專業」水準，以及符合社會一般消費者所認知之期待為整體衡量。經查：〈華濟醫院〉係經〈衛生署〉評鑑合格之區域教學醫院，被上訴人②【乙○○】為合格之醫師，而被上訴人②【乙○○】醫師就第一次手術之醫療過程並無過失，亦經〈醫審會〉鑑定在卷，前亦述及，足證被上訴人①〈華濟醫院〉於上訴人接受前開手術醫療前，業已提供合格之專業醫師及醫療環境為上訴人施行醫療，應認被上訴人①〈華濟醫院〉所提供之醫療服務具通常可合理期待之安全性。
⒊故被上訴人①〈華濟醫院〉所提供之醫療服務雖為【消保法】規範之對象，
然因被上訴人①〈華濟醫院〉所提供之醫療服務已符合當時之醫療專業水準，而認具通常可合理期待之安全性，並無違反【消保法】第七條規定。另被上訴人②【乙○○】醫師當時為被上訴人①〈華濟醫院〉受僱之合格醫師，前已敘及，足見被上訴人②【乙○○】醫師，並非【消保法】所謂之企業經營者至明，且其就該醫療過程並無過失，前亦認定，故上訴人主張被上訴人②【乙○○】及被上訴人①〈華濟醫院〉違反【消保法】第七條之規定，請求連帶賠償其損害，與法不符，不應准許。
（四）經查：㈠【消保法第七條】部分：⒈按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其所提供之商
品或服務，無安全或衛生上之危險，【消保法】第七條第一項定有明文。所謂「安全或衛生上之危險」，依【消保法施行細則】第五條之規定，係於服務於提供時，未具通常可合理期待之安全性，則應以提供服務當時之「科技」及「專業」水準，以及符合社會一般消費者所認知之期待為整體衡量。又服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法，亦為同條第二項所明定，在提供醫療服務者而言，即係對於接受服務者，有說明之義務，〈台灣高等法院〉八十七年度上字第一五一號判決可資參照。因此，醫師或醫療機構對於所提供之醫療服務必須無安全或衛生上之危險，並符合當時之「科技」及「專業」水準及對於接受服務者，盡說明之義務，缺一不可，方能完全免責，否則，醫師及醫療機構應負無過失之連帶損害賠償責任。
⒉按被上訴人②【乙○○】固不否認上訴人【甲○○】曾接受其施行二次手術
，且手術後，上訴人有眼皮下垂之情形（參見鈞院九十年度上易字第一二二一號刑事判決節文）。且被上訴人①〈華濟醫院〉係經〈衛生署〉評鑑合格之區域教學醫院，其所提供之服務安全性應較一般醫院機構為佳，自為一般人通常可合理期待；上訴人前往醫療是為了切除腫瘤，當然不能期待於手術後導致上訴人右眼眼皮下垂、眼球下掉，進而喪失右眼之視能，是被上訴人等所提供之醫療服務顯欠缺通常可合理期待之安全性灼然。
⒊又有關醫師的說明義務，主要是手術的說明，應包括手術後之狀態，如功能
之喪失、永久之疤痕、未來生活的不便、可能有後續手術等等。在說明時也應告知病人醫療行為之的好處和風險，而風險說明之目的在於讓病人了解在無瑕疵的醫療行為下，可能有的有害結果，包括手術的併發症，或其他因手術產生的不利副作用。如果在技術上並無違誤的手術後，可能有作風險更大的第二次手術的必要，醫師應在第一次手術前對病人說明一切｛【 黃立 】著：〈探討消費者保護法對醫療行為的適用〉，刊消費者保護研究㈦，五四、五五頁，可資參考）。查本件被上訴人②【乙○○】告知，須開刀取出腫瘤，以免影響視力，上訴人關心自己病情，遂向被上訴人②【乙○○】詢問有關開刀情形及術後可能影響，據被上訴人②【乙○○】告知手術須由頭部上方進入，取出腫瘤，復誇稱其作過很多此部位之腫瘤切除手術，此正為其專長，沒有任何問題，大約須住院兩星期即可出院云云，並安排上訴人於民國（下同）八十五年十二月三十一日開刀，開刀當日，歷時數小時後，被上訴人②【乙○○】始將在病房外等候之上訴人配偶【 郭國平 】，喚至手術室內，告知因未施作血管造影檢查，故無法切除腫瘤，須先縫合，俟詳細檢查後，才能切除，並診斷該腫瘤為血管瘤。於八十六年一月二日，被上訴人②【乙○○】至加護病房，對上訴人訛稱：上開症狀只是暫時性，不用耽心且會復原云云，第一次手術後一星期，上訴人依醫囑接受血管造影後，被上訴人②【乙○○】即信心滿滿地對上訴人誑稱可確定是血管瘤，有了血管造影資料，他有把握切除腫瘤，並囑上訴人儘速再開刀，否則超過兩星期以上，傷口會沾黏，無法再動刀，並一再保證有了血管造影資料，一定有把握切除腫瘤，同時可趁再次開刀時，併行處理在第一次開刀時眼球下掉及眼皮下垂的情況云云，致上訴人繼續受騙，於八十六年一月十六日，任由被上訴人②【乙○○】再動第二次刀。職是，被上訴人②【乙○○】於第一次手術前並無善盡手術的說明義務，亦未為風險之說明（手術的併發症，或其他因手術產生的不利副作用），且被上訴人②【乙○○】在可能有作風險更大的第二次手術之必要時，應在第一次手術前對上訴人說明一切，其顯然違反【消保法】第七條第二項之指示義務（即醫療行為的說明義務之違反）也要負損害賠償責任。
㈣再者，按【消保法施行細則】第六條規定：「企業經營者主張其商品流通進
入市場，或服務於提供時，符合當時之科技及專業水準者，就其主張之事實負舉證責任。」；職是，被上訴人對是否符合當時之科技及專業水準，應負舉證之責。惟被上訴人稱醫院有一種新儀器叫光子刀，可避開視神經而消除腫瘤，並騙稱沒有任何副作用也不痛，就像一般檢查一樣，卻可以很成功地消除腫瘤云云，一再慫恿上訴人嚐試，上訴人不疑有他，先接受手術植入三個金塊在頭骨內（佯稱對焦用，迄今仍經常造成頭部疼痛），再進行被上訴人所謂光子刀治療，詎術後，視力反極度模糊及頭痛且眼睛腫脹到幾無法忍受程度，並導致嘔吐、虛弱及食慾不振等症狀，嗣始知受騙，原來所進行的治療並非被上訴人所謂光子刀，竟係極具殺傷力與副作用之放射治療，被上訴人竟無片言說明亦未依程序轉診予放射腫瘤科的專科醫師評估放射治療之必要性，後來，上訴人請教專家始獲悉良性腫瘤根本不需作放射治療。因此，被上訴人是否符合當時之「科技」及「專業」水準，並非無疑，且倘被上訴人對於一種疾病，有多種可能的療法，而無法以合理理由證明，為何採取風險較高的醫療方法，應認為被上訴人係有醫療瑕疵Behandlungsfehler｛【黃立】著：〈探討消費者保護法對醫療行為的適用〉，刊消費者保護研究㈦，五一頁）。
⒌綜上所陳，被上訴人等所提供之醫療服務行為欠缺通常可合理期待之安全性，顯有安全或衛生上之危險，並未符合當時之「科技」及「專業」水準，且
對上訴人未善盡說明義務，因此，本件應有【消保法】第七條之適用。惟原審認〈華濟醫院〉係經〈衛生署〉評鑑合格之區域教學醫院，被上訴人②【乙○○】為合格之醫師，而被上訴人②【乙○○】醫師就第一次手術之醫療過程並無過失，亦經〈醫審會〉鑑定在卷，足證被上訴人①〈華濟醫院〉於上訴人接受前開手術醫療前，業已提供合格之專業醫師及醫療環境為上訴人施行醫療，應認被上訴人①〈華濟醫院〉所提供之醫療服務具通常可合理期待之安全性。‧‧‧故被上訴人①〈華濟醫院〉所提供之醫療服務雖為【消保法】規範之對象，然因被上訴人①〈華濟醫院〉所提供之醫療服務已符合當時之醫療專業水準，而認具通常可合理期待之安全性，並無違反【消保法】第七條規定。另被上訴人②【乙○○】醫師當時為被上訴人〈華濟醫院〉受僱之合格醫師，足見【乙○○】醫師，並非消費者保護法所謂之企業經營者至明，且其就該醫療過程並無過失，故上訴人主張被上訴人②【乙○○】及被上訴人①〈華濟醫院〉違反【消保法】第七條之規定，請求連帶賠償其損害，與法不符云云，其認事用法顯有違誤。
㈡【民法】第一百八十四條、第一百八十八條部分：⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負賠償責任。
」；【民法】第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條分別定有明文。又醫生未盡醫療上應盡的注意義務，侵害病人的權利時，應負醫療過誤的侵權責任（或契約責任），其基本案例類型，如診斷錯誤‧‧‧等。此為醫生違反治療義務的傳統型態，近年來另產生所謂的說明義務，即醫生違反時，亦應成立侵權行為，重大改變了醫病關係及其法律責任。又侵害病人身體的醫療行為得因同意而阻卻違法，此項同意須以醫生的說明為必要，故醫生未盡說明義務時，對其同意原則上不生效力，不阻卻違法，縱其治療行為並無過失，醫生仍應就手術全部或一部失敗所生損害，負賠償責任。再者，手術係侵害病人的身體，須得病人的同意。病人的同意則須基於醫生的說明，而此項說明與醫生醫療義務具有密切關係，故關於病人的同意及醫生的說明，均應由醫生負舉證責任｛參見【 王澤鑑 】著：〈侵權行為法〉第一冊，一九九八年九月出版，二七九、二八一、二八六頁）。準此，本件關於上訴人的同意及被上訴人已盡說明義務之部分，即被上訴人已告知且讓上訴人了解在無瑕疵的醫療行為下，可能有的有害結果，包括手術的併發症，或其他因手術產生的不利副作用，自應由被上訴人負舉證之責。
⒉次按醫師的說明義務，主要是手術的說明，應包括手術後之狀態，如功能之
喪失、永久之疤痕、未來生活的不便、可能有後續手術等等。在說明時也應告知病人醫療行為之的好處和風險，而風險說明之目的在於讓病人了解在無瑕疵的醫療行為下，可能有的有害結果，包括手術的併發症，或其他因手術產生的不利副作用。如果在技術上並無違誤的手術後，可能有作風險更大的第二次手術的必要，醫師應在第一次手術前對病人說明一切。惟本件被上訴人②【乙○○】於原審中自陳「而手術本身有併發症發生之可能性，在醫學教科書上均有明確記載」（參見原審判決書第七頁），足徵被上訴人顯然早有預見併發症發生之可能性，竟違反說明義務，而未對上訴人說明，本件被上訴人亦應成立侵權行為，故被上訴人等仍應就本件手術全部或一部失敗所生損害，負賠償責任。職是，被上訴人九十二年九月十八日〔補述狀〕主張「按醫師在手術前告知義務之範圍，‧‧‧至於無法預見發生之併發症，則已超過醫師的說明義務，且可能會阻礙病患接受正規醫療的機會，對病患反而不利，因此不必告知‧‧‧」云云，不值採信。
⒊再查第三次鑑定報告已明白認定：依據〈華濟醫院〉術後所翻拍之電腦斷層
片及病理報告與〈北醫〉之病理報告，研判林醫師並未切除到腫瘤（參見第三次鑑定報告書）。既然腫瘤未遭切除，原審卻認上訴人眼瞼下垂及眼球運動障礙（上直肌或動眼神經受損）都是眼球後腫瘤手術常見的併發症，無法確定是醫師②【乙○○】之過失所致，顯有違誤。故既被上訴人②【乙○○】第一次、第二次手術未切除腫瘤，顯然上訴人右開傷害非眼球後腫瘤手術之併發症，且第二次鑑定亦認右眼第二對及第三對腦神經之傷害非移除眼窩腫瘤所必須之手段（參見第二次鑑定報告），而移除腫瘤時，或許無法避免之併發症，亦即移除腫瘤之過程中，應盡量分離腫瘤及保全神經及血管不致傷害等語。此有該委員會《鑑定書》附卷可按。足徵右眼第二對及第三對腦神經之傷害於本件之手術並非必要手段，況且被上訴人並未有切除上訴人任何腫瘤之行為，既然未切除腫瘤，即不應對神經有任何傷害。因此，被上訴人第一次及第二次手術行為造成上訴人眼皮下垂，眼球下掉及眼球隨脈搏跳動之傷害，自應負損害賠償責任。
⒋而被上訴人②【乙○○】係受僱於被上訴人①〈華濟醫院〉之醫師，依【民
法】第一百八十八條規定受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。是以被上訴人等應依該條負連帶賠償責任。
㈢〈台灣嘉義地方法院〉｛下稱〈嘉義地院〉｝八十八年度易字第九三七號刑
事判決亦認為「倘被告｛即被上訴人②【乙○○】｝之行為以刑事法律評價，難認有何違法之處，縱其行為於其他（諸如民事）法律領域可認為不法，亦不能因之論斷被告有何刑事犯罪。‧‧‧至病患非因醫師刑事不法行為所生之傷害結果，法律機制非無其他預防（如保險）或補救（如民事賠償）措施，惟此究非刑事程序所應介入者。」（參見八十八年度易字第九三七號判決節文），是以該判決亦肯認被上訴人於民事或其他法律領域亦有不法，而可請求賠償，是原審誤將民事不法與刑事不法採相同判斷基準，尚欠妥適。
（五）上訴人請求被上訴人等連帶給付二百萬元之項目及數額臚列如后：㈠【醫療費】四十五萬二千六百三十一元部分：
被上訴人於九十二年七月十七日〔補充上訴答辯狀〕以「上訴人請求醫療費
用四十五萬二千六百三十一元，但其提出之收據係健保明細表所列之帳單，其實際支出僅為該金額之十分之一自付額即四萬五千餘元而已，乃竟請求全
部之醫療費用而未扣除健保給付部分，自有未合。」云云。查最高法院八十九年度台上字第八０五號裁判要旨認「全民健康保險法第一條後段固規定，就該法未規定之事項應適用保險法相關規定。惟全民健康保險性質上係屬健康、傷害保險，除有全民健康保險法第八十二條規定之情形外，依保險法第一百三十條、第一百三十五條準用同法第一百零三條之規定，全民健康保險之保險人不得代位行使被保險人因保險事故所生對於第三人之請求權，要無保險法第五十三條規定適用之餘地。是全民健康保險之被保險人，非因汽車交通事故受傷害，受領全民健康保險提供之醫療給付，其因侵權行為所生之損害賠償請求權並不因而喪失。」。足見全民健康保險性質上係屬健康、傷害保險，依【保險法】第一百三十條、第一百三十五條準用同法第一百零三條之規定，健康保險及傷害保險之保險人不得代位行使被保險人因保險事故所生對於第三人之請求權，要無【保險法】第五十三條規定適用之餘地。又【全民健康保險法】為【保險法】之特別法，依特別法優於普通法之原則，除有【全民健康保險法】第八十二條規定之情形外，其餘仍依【保險法】第一百三十條、第一百三十五條準用同法第一百零三條之規定，倘若無論是否係出於汽車交通事故受傷害，被害人所受領全民健康保險提供之醫療給付，皆予以扣除，實與【全民健康保險法】第八十二條之規定「保險對象因汽車交通事故，經本保險提供醫療給付者，本保險之保險人，得向強制汽車強制責任保險之保險人代位請求該項給付。」核有未符；且【保險法】第一百三十條、第一百三十五條準用同法第一百零三條之規定，則將形同具文。因此，本件上訴人非因汽車交通事故受有傷害而受領醫療給付，故其因被上訴人之醫療行為所生之損害賠償請求權並不因而喪失，自無須扣除健保給付，是被上訴人主張扣除健保給付，於法無據，被上訴人自應如數給付上訴人四十五萬六千七百五十四元之醫療費用。
㈡【減少勞動損失】一百零四萬七千三百六十九元部分：
上訴人為家庭主婦，依基本工資所得計算，每月一萬五千八百四十元（參行政院勞工委員會台八十六勞動二字第０四三０一三號函），自八十五年十二月三十一日起算（上訴人為000年00月000日生），依 霍夫曼 年別式計算表、勞工保險殘廢給付標準表、各殘障等級喪失或減少勞動能力比率表計算至勞動年齡六十歲止，可請求二百一十萬五千二百零一元，惟因訴訟費用之考量，茲請求一百零四萬七千三百六十九元，是被上訴人認：上訴人依每月基本工資請求一百零四萬七千三百六十九元，係以全部無法工作為前提，尚有誤會。
㈢【慰撫金】五十萬元部分：
上訴人因被上訴人等之醫療過失，將眼窩內之舉瞼肌、上直肌連同附著其上
之神經剖斷，致使上訴人眼皮下垂、眼球下掉及眼球隨脈搏跳動。且永遠無法復原，並終生將遭受他人異樣之眼光，令上訴人痛不欲生，身心備感痛苦，爰依【民法】第一百九十五條規定，被害人雖非財產上之損害亦得請求賠償相當之金額，請求被上訴人等賠償五十萬元，以資慰藉。然被上訴人竟以：上訴人在被上訴人手術後，亦經〈北醫〉進行手術，以及前往〈台大〉｛即國立台灣大學醫學院附設醫院｝、〈長庚〉｛即財團法長庚紀念醫院｝、〈國泰〉｛即國泰醫院｝、〈成大〉｛即國立成功大學醫學院附設醫院｝等各醫院診治，有無受到損害以及損害之範圍，均無從證明，乃單獨向被上訴人請求慰撫金五十萬元，尤屬無理云云，益徵被上訴人等之醫療過失致上訴人受害後，猶推諉卸責，造成上訴人求償無門，且屢於刑事偵審及民事求償程序中，狡賴犯行且迭以空泛之醫療專業術語模糊焦點，答非所問，誤導承審法官甚爾，漫指正值花樣年華之上訴人拒絕配合矯正整型手術而「著重於求償」！斯可忍，孰不可忍，令上訴人肝腸寸斷，無以言喻。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提〈行政院勞工委員會〉台八十六勞動二字第０四三０一三號函、勞費減損計算方式、霍夫曼年別式計算表、勞工保險殘廢給付標準表、各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表、〈台灣高等法院〉八十七年度上字第一五一號民事判決、〈嘉義地院〉八十八年度易字第九三七號刑事判決（節本）、本院九十年度上易字第一二二一號刑事判決（節本）、〈醫審會〉八七二一二號、八九０三六號、八九三二二號《鑑定書》、最高法院八十九年度台上字第八０五號民事裁定、醫療費用附表、九十二年四月三十日本院準備程序筆錄（節文）、原審判決書第七頁（均影本）各一件；學者【黃立】著：〈探討消費者保護法對醫療行為的適用〉（節本）影本四頁，學者【王澤鑑】著：〈侵權行為法〉第一冊影本三頁、診斷證明書影本二件、醫療費用明細（影本）六件、照片三幀為證。
乙、被上訴人方面：
（甲）被上訴人①〈李明憲即華濟醫院〉部分：
一、聲明：求為判決：（一）駁回上訴人之上訴及假執行之聲請。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：按【民法】第一百八十四條第一項前段規定：因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。但後段亦有規定：能證明其行為無過失者，僱用人不負損害賠償責任。又【民法】第一百八十八條規定僱用人之責任：受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。綜上所述，上訴人請求被上訴人①〈華濟醫院〉侵權行為損害賠償，於法無據。
三、證據：援用第一審所提證據。
（乙）被上訴人②【乙○○】部分：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）上訴費用由上訴人負擔。（三）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）醫療保健服務之特性在於不確定性（Uncertainty），一是疾病發生的不確定性（需求面），換言之，即消費者無法確實掌握其健康狀況的變化；另一項則是治療效果的不確定性（供給面），亦即消費者與醫療提供者常無法確切知道各種治療方法之預期效果。由於疾病發生的不確定性，個別消費者對醫療服務的需求，與其對其他物品或服務的需求相比較，最明顯的特性就是不規則與無法預測，對此不確定之因素，縱醫師盡全力合理注意義務亦無法完全避免損傷之發生，自應免除其賠償責任。又所謂「可容許之危險」，係指行為人遵守各種危險事業所定之規則，並於實施危險行為時盡其應有之注意，對於可視為被容許之危險得免其過失責任（最高法院八十六年度台上字第五六號判決）。一般來說，任何醫療行為，例如手術，均會對患者的生命、身體健康造成某種程度的傷害，會有一定百分比的併發症和死亡率，但由於其目的是正當的，因此發生併發症或死亡，應是醫療行為的可容許風險。併發症的發生是醫病雙方所不願見的，責任歸屬的判斷，應有理論根據；再者，若對併發症或死亡的發生，醫師已有預見可能性，但卻無結果迴避可能性時，則醫師不負過失責任。況查，醫療行為很複雜，無法預期後果，已如前述，故無過失賠償主義不適用於醫療行為，否則醫師在進行醫療前要先想到無過失賠償，可能因此拒絕治療較為棘手之病人。因此，醫療行為是一個高不確定性及高風險的過程，尤其是生命危急或疾病嚴重的時候，以手術為例可以譬喻為作戰，事前詳細地檢查就像沙盤推演，但有些情狀是無法預先得知的，‧‧‧越是困難的手術，突發狀況就越多，瞬息萬變，醫師遇到緊急情況時也常是膽顫心驚，冷汗直流，有時候需在極倉促之間，下很重要的決定，這決定往往只有一次機會，手術的成敗如戰爭的輸贏，常常是生死一線間‧‧‧。例如肝癌患者經過確定後決定開刀，不料手術中發現已轉移無法切除，或者切除後造成肝衰竭，甚至不幸死亡的情況，故醫師對無法預知之情形不應負責。上訴人主張被上訴人②【乙○○】及①〈華濟醫院〉所提供之醫療服務，違反【消保法】第七條規定，應連帶負損害賠償責任云云，但醫療服務是否有【消保法】之適用，顯有爭議。按醫療事故與商品瑕疵，性質全然不同，前者係醫療行為，以拯救病患生命為其職志，後者則是商業活動，透過商品製造、銷售，資源開發利用，創造企業經營績效與利潤，兩者如果等同視之，被認為均屬社會侵權行為之典型，則不啻將醫療行為的人性化去除，限縮為社會化之商業活動，難謂妥適。況查被上訴人並無違反【消保法】第七條之規定。
（二）按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件，故上訴人所主張損害賠償之債如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院四十八年台上字第四八一號判例）。本件所應審究者，應以被上訴人之行為是否符合民事侵權行為之構成要件為限，就醫事法律政策而言，醫療行為本具危險性及不確定性，特別以類如本件情形，被上訴人之醫療行為對上訴人之身體有直接侵入之過程，其危險性及不確定性，猶難謂不高。任何醫師對任何求診病患進行客觀上具有危險性之醫療行為，所應盡之注意義務，應隨之提高，固屬無疑，倘醫療過程，醫師有任何可歸責之未盡注意義務之行為，並因此導致病患傷亡之結果，民事法律上自應負侵權行為之損害賠償責任；惟若醫師醫療行為注意義務已盡，而傷亡之結果仍不免發生者，自不能僅因客觀上有傷亡結果之發生，即認醫師應就傷亡結果負民事損害賠償責任。倘非如此，醫療過程一有傷亡結果之發生即課醫師以損害賠償責任，則醫師為避免身陷侵權賠償之危險，必拒絕為病患進行任何有危險性之醫療行為，影響所及，當非社會整體之福，亦非醫事政策所欲達成之目的。實則，醫療行為進行過程，因而導致危害結果之發生者，誠難盡免，民事法律應介入醫病爭議者，當以醫療行為符合侵權行為之構成要件為首要。查上訴人所罹患之病症為導致失明之眼窩內視神經瘤，因眼窩內空間狹窄難免發生併發症，而眾所皆知眼窩內解剖位置有甚多構造精密之神經血管、肌肉等組織，該手術並非如青光眼、白內障手術般之容易，因有很多神經血管如不小心傷到將會導致失明之可能。本件在刑事案件審理中，為期明瞭事實真相，曾委託〈醫審會〉鑑定，但因兩造對於鑑定結果均有意見，故經過四次鑑定（即編號八七０五五、八七二一二、八九０三六、八九三二二號），依最後一次〈醫審會〉編號八九三二二號鑑定認：「⒈甲○○右眼第三對動眼神經及第二對視覺神經所受之傷害，屬於手術中造成之併發症。然而，此種腫瘤移除手術造成上述神經傷害，機會不小。眼球後腫瘤的手術，由於眼窩內空間狹窄，所以不論經由腦額葉下或側眼窩入路的手術，術野均極為狹窄，手術中必要的操作、手術中必要的組織牽引、或手術中之切割及凝固止血，常引起眼肌（六條眼肌）、視神經（第二顱神經）、以及與眼球運動有關的顱神經（第三、第四、及第六顱神經）暫時性或永久性的功能障礙或功能喪失。病人甲○○因為右眼眼球後腫瘤在華濟醫院接受兩次手術（經由腦額葉下），術後右眼視力較手術前差，且出現右眼瞼下垂及右眼球運動障礙等新症狀。視力減退是視神經受損引起的，眼瞼下垂是提瞼肌或動眼神經（第三顱神經）受損引起的，眼球運動障礙是上直肌或動眼神經受損引起的，這些都是眼球後腫瘤手術常見的併發症，無法認定是醫師乙○○之過失所致。任何醫師即便盡全力，合理注意義務亦無法完全避免上述損傷之發生。⒉上述右眼提瞼上直肌活動問題及視神經的傷害，確為施行手術時所造成之併發症。」本件上訴人所受之傷害既屬醫療過程無法避免之併發症，且「任何醫師即便盡全力，合理注意義務亦無法完全避免上述損傷」，則縱被上訴人盡全力，合理注意義務，亦無法完全避免本件上訴人傷害結果之發生；故被上訴人在刑事上既不負過失責任（經一、二審判決無罪確定），在民事上亦不負賠償責任。查醫師不是神，不能解決和預防所有的問題，任何醫療上的併發症，都是病患和醫師所不願意見到的，防止併發症的出現，也是醫師努力的方向。
（三）上訴人自八十五年七月起至①〈華濟醫院〉眼科就診當時，主要症狀為視力減退，模糊不清，右眼曾發生三次暫時性黑矇，即眼睛忽然看不見之現象，且出現紅腫脹痛、眼球外突、頭痛、兩眼複視之情形，經醫院眼科主任【 吳家明 】門診多次發現病患位於右眼窩後方視神經處有腫瘤生長，且往後延伸至顱基底神經孔出口及頂部，亦有篩骨侵蝕現象，主任【吳家明】建議病患轉至腦神經外科接受手術，當時被上訴人任職該院外科部主任兼腦神經外科主任，在觀察腫瘤生長位置，為同時占據眼窩及大腦顱基底後，決定過完年後手術摘除腫瘤。足見上訴人原即有視力減退、眼球外突、曾發生黑矇之病狀，始前來醫院進行手術，但經被上訴人為其進行手術後，視力已有顯著之改善，此由上訴人於八十五年十二月（手術前）在〈華濟醫院〉眼科之視力檢查結果，當時視力僅剩０‧一，而在手術後之八十六年二月視力則恢復至先前正常近視度數，即可得知，在此情形下，上訴人何能謂受到喪失完全工作能力之損害？㮀
（四）又查前開〈醫審會〉編號八九三二二號鑑定另以：「醫師乙○○於第一次手術既無法完善處理時，何以沒有考慮轉介其他更有經驗的醫師？其處理方式似有不恰當之處」云云。但查，上訴人右眼所受傷害，係上訴人於〈華濟醫院〉接受被上訴人施行第一次手術後即出現之情形，就被上訴人是否有應負刑事責任之過失行為，自應就被上訴人為上訴人施行之第一次手術加以論斷，倘被上訴人就第一次手術尚無未盡注意之處，則被上訴人第一次手術後之其他醫療相關行為，縱有任何未恰之處，亦與第一次手術中造成之傷害無涉。簡言之，縱認被上訴人第一次手術後未轉介上訴人至其他醫療院所有任何不恰當之處，與上訴人（於接受第一次手術中所併發）之傷害結果間，誠難認有何相當之因果關係。況查，本件病例因〈華濟醫院〉眼科主任自估無法勝任並予評估後轉介予被上訴人，而被上訴人自估有能力處理，故無需轉介他院，且上訴人在手術後症狀也有大幅好轉，脹痛、眼失明情形之改善。況且上訴人也曾為此前往〈長庚〉、〈國泰〉、〈嘉基〉｛即財團法人嘉義基督教醫院｝、〈新光醫院〉等多家知名醫院診治，有各該醫院門診記錄及病歷附於刑事卷可參。而上開醫院均採保留態度並未替上訴人做積極手術或其他處理，足徵此疾病手術有其困難度；又〈北醫〉所進行的第三次手術後亦同樣尚存有大部分腫瘤於視神經基底處並未完全切除，在此情況下，要難質疑被上訴人能力及為病患積極治療之心理。更何況被上訴人在第一次及第二次手術之間也進一步進行腦血管攝影檢查，並由放射線科專科醫師報告，證實有異常血管增生現象，非由被上訴人輕率做出需再手術之判定。再者，上訴人係〈華濟醫院〉眼科主任主動轉介而來，經二人共同診治，因此在他院多次求診也未見積極手術處置達到〈醫審會〉所謂的「完善處理」的實情下，是否需轉介他院，被上訴人為神經外科專科醫師，應認其自有能力決定。
（五）上訴人主張被上訴人有切斷提瞼肌及上直肌，但被上訴人並未予切斷，係予以縫合，在病歷上說明有修補肌肉之動作（repairmuscle），此與切斷肌肉有所差別；且上訴人於八十五年十二月三十一日第一次手術、八十六年一月十六日第二次手術後檢查時（八十六年二月二十四日），其右眼視力恢復成原先狀態（右眼近視四百五十度、左眼近視四百度），足證視力已有顯著之改善；嗣病患又前往〈長庚醫院〉眼科轉診（八十六年五月十五日），視力更加進步（右眼變一‧五遠視、左眼依然為四百度近視），可見病情並無惡化。況查依據〈華濟〉、〈長庚〉、〈北醫〉之病歷，上訴人於九十二年四月三十日開庭時提出之〈北醫〉（八十八年三月十一日）及〈成大〉（八十九年十一月十七日）《診斷證明書》等，並無隻字提及上直肌切斷之記載，且〈北醫〉係於八十六年七月十七日為上訴人進行手術治療，而〈成大醫院〉亦於八十九年十一月十七日門診，均距被上訴人之手術已久，不足以證明被上訴人手術時有何過失行為；另提出之照片三張，亦不足以證明確實之病症及其原因。又本件關於腦部斷層照片共有四十八張，但上訴人僅提出其中三張作為被上訴人不當切除之佐證，且該提出之照片顯示，第一次手術前上訴人右眼眼球外凸腫脹情形，於第二次手術後明顯消失，已獲得改善。又上訴人主張此類手術限定醫學中心始能進行，惟未舉證以實其說，而依健保手術代碼記載，區域醫院應有進行眼窩腫瘤切除術之手術，被上訴人任職之〈華濟醫院〉與〈北醫〉同屬區域教學醫院，均有資格進行此種手術。另上訴人主張在醫學上絕無所謂即切即檢之冷凍切片方法，但所謂冷凍切片，係手術中馬上送檢體，馬上給結果之病理切片檢查過程，應非絕無。又上訴人主張眼皮整型復健絕對不可能，但依〈醫審會〉編號八七二一二號第二次鑑定認定此種腦神經之損傷的恢復是可能的，且被上訴人為預防第一次手術後重要神經血管沾黏，造成下一次手術剝離時之困擾，在解釋獲病患同意後始於十六天後再度進行第二次手術，應非毫無理由在短時間內貿然再行手術，而手術本身有併發症發生之可能性，在醫學教科書上均有明確記載，且〈醫審會〉之鑑定亦一再強調其無可避免性。
（六）被上訴人②【乙○○】為上訴人進行切除腫瘤手術時，並未傷及上訴人右眼第二對視覺神經及第三對動眼神經。設若第二對視覺神經受損，上訴人會有失明之虞，但由上訴人於八十五年十二月（手術前）在①〈華濟醫院〉眼科之視力檢查結果，當時視力僅剩０‧一，而在手術後之八十六年二月視力則恢復至先前正常近視度數，足見視力已有顯著之改善，是上訴人主張其視力均喪失，顯非事實。又第三對大腦神經之動眼神經，與第四、六對大腦神經為共同走向，三條神經共同掌控眼內六條眼肌的活動，動眼神經主掌其中內直肌、上直肌、下直肌、下斜肌四條肌肉，其餘外直肌及上斜肌則由第四、六兩條腦神經負責。若第三對動眼神經受傷，則上述諸肌肉活動必然受限，被上訴人僅在一條上直肌因手術需要予以切開再縫合，並無所謂四條肌肉皆不能活動之情形。而依所提之《歐美教科書圖片》有描述手術過程中切開眼肌之合理性，被上訴人之眼肌在手術後亦按照正常程序加以縫合（手術記錄中詳細記載repairthemuscle），並無疏失未予縫合之情形，又該合併症實屬可矯正，並非無法挽救，該肌力之缺損事實上可由如同斜視（鬥雞眼）的矯正手術一樣，藉由肌肉整型手術加以恢復，此項手術健保亦有給付，但上訴人著重於求償，均拒絕被上訴人之善意與溝通。
（七）被上訴人②【乙○○】自信有能力處理該病例，因被上訴人甫自美國返台服務，以過去在法國巴黎大學及美國阿拉巴馬州立大學醫院多年任職之經驗，對此手術可能發生之狀況了然於胸，亦深知國內各大醫院對此種手術之能力，且在國外針對合併症之處理，病患皆能積極配合醫師進行整型復健，鮮少有如上訴人無法配合治療。如同鑑定書所言，此種手術之困難度及合併症發生之高度可能性，在國內外醫界，甚至教科書上均明載，任何再有經驗之專家，都會有機會遇到，並非被上訴人專業不足或職責疏忽所導致。否則，醫療過程一有傷亡結果之發生即課醫師以刑事處罰或鉅額賠償，則醫師為避免身陷違法之危險，只會放棄「對病人最好的治療」，而改用「風險最低但不一定對病人好的治療」，長久而言，對病人仍然是百害而無一利，影響所及，病患之疾病因無醫師願採行危險醫療行為而無任何治癒之可能，如此結果當非社會整體之福。添
（八）被上訴人在刑事第一審（八十八年九月十四日）供稱：「眼皮下垂我個人從頭到尾承認的事情，本來他眼皮即下垂，最大爭論在眼球下垂，開刀之前即告訴他如六到十個月未見改善，可用眼皮上吊去作，上直肌並非我切斷」，「眼皮下垂可以觀察六到十二個月，不行的話可以用矯正手術」等語，而《鑑定書》編號八七０五五號案情概要欄亦記載：「‧‧‧八十五年十二月三十一日接受醫師乙○○的第一次眼窩手術，復於八十六年一月十六日施行第二次眼窩手術，此次手術後‧‧‧再於同年七月十八日再度接受由台北醫學院附設醫院眼科醫師 高錦弘 ，施行眼窩腫瘤摘除手術，術後的病理報告診斷為神經鞘瘤，於七月二十三日第三次手術後，右眼視力僅達眼前五十公分處之辨指數，之後未有門診追蹤治療的紀錄。」，可見上訴人以後曾在〈北醫〉進行第三次手術，故其現時之病況究係何次手術所造成，無從認定，何以一再怪罪於被上訴人？
（九）按醫師在手術前告知義務之範圍，應以一般理性為標準，亦即不是吹毛求疵，至於無法預見發生之併發症，則已超過醫師之說明義務，且可能會阻礙病患接受正規醫療的機會，對病患反而不利，因此不必告知，依通說這種情況屬於「可容許的風險」範圍內。查上訴人在民事起訴狀自承：「‧‧‧上訴人關心自己病情，遂向乙○○醫師詢問有關開刀情形及術後可能影響，據林醫師告知手術由頭部上方進入，取出腫瘤，‧‧‧並於同年月三十一日開刀，開刀當日，歷時數小時後，林醫師始將在病房外等候之上訴人配偶郭國平，喚至手術室內，告知‧‧‧」等語（見起訴狀事實及理由第一項所載）；參以被上訴人在刑事偵查中亦供稱：「問：手術之前你有無告訴他腫瘤拿出來沒有問題？答：我是跟他說盡量拿出來」，「問：第一次開刀為何沒有把腫瘤拿出來？答：因第一次開刀下去發現有動脈血管瘤，如果貿然開刀取出可能會有生命危險，所以先縫合等血管照相後再開刀」等語（偵卷二四頁反面），是被上訴人已盡告知之義務，且符合應告知之範圍。
（十）被上訴人既不負故意或過失責任，上訴人各項損害之請求，顯無理由，分述如左：
㈠上訴人請求【醫療費用】四十五萬二千六百三十一元，但其提出之收據係健
保明細表所列之帳單，其實際支出僅為該金額十分之一自付額即四萬五千餘元而已，乃竟請求全部之醫療費用而未扣除健保給付部分，自有未合。
㈡上訴人依每月基本工資請求【減少勞動損失】一百零四萬七千三百六十九元
，係以全部無法工作為前提，但不能證明因其右眼之損害而發生全部無法工作，且如前述在手術後之八十六年二月視力恢復至先前正常近視度數，已有顯著之改善，視力並未喪失，乃請求減少全部勞動損失，顯屬無據。
㈢上訴人在被上訴人手術後，亦經〈北醫〉進行手術，以及前往〈台大〉、〈
長庚〉、〈國泰〉、〈成大〉等各醫院診治，有無受到損害以及損害之範圍，均無從證明，乃單獨向被上訴人請求慰撫金五十萬元，尤屬無理。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提歐美教科書圖片、剪報（均影本）各二件為證。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）八十七年度偵字第三九二號〔含八十八年度議字第三八號、八十八年度偵續字第二０號、九十一年度執他字第四四號、嘉義地院八十八年度易字第九三七號、本院九十年度上易字第一二二一號〕過失傷害刑案偵審全卷。
理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第二百五十五條第一項第二款「請求之基礎事實同一」之情形不在此限；【民事訴訟法】第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。查上訴人於本院追加【民法】第二百二十七條、二百二十七條之一〈不完全給付〉之法律關係為選擇合併，雖為被上訴人等所不同意（參見本院卷①第一二一頁），然上訴人主張〈不完全給付〉法律關係之原因事實為八十五年十二月三十一日及八十六年一月十六日之醫療糾紛，核與其依〈侵權行為〉及〈消保法〉之法律關係起訴請求之基礎事實相同，揆諸首開規定，即無不合，自應准許；又本件上訴人對於原審駁回其請求部分，僅對其中二百萬元上訴，並且迄至本院言詞辯論終結前均未擴張上訴聲明，則本院審理範圍自以其聲明不服之二百萬元之部分為限；均合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：伊因右眼視力突感模糊不清，於八十五年十二月十一日至被上訴人①〈華濟醫院〉眼科部門求診，並為電腦斷層掃描後，發現右眼眶內有一腫瘤，即轉診由被上訴人②【乙○○】繼續治療，當時被上訴人②【乙○○】告知須開刀取出腫瘤，以免影響視力，並表示此部位之腫瘤切除手術，沒有問題，大約須住院兩星期即可出院，致使伊信以為真，同意接受於同年月三十一日第一次開刀，未料開刀後，不但未取出腫瘤，且造成伊右眼眼皮完全垂下，同時眼球無法轉動等症狀，而被上訴人②【乙○○】卻對伊表示上開症狀只是暫時性，於第二次開刀時可併行處理，致 伊任 由被上訴人②【乙○○】再動第二次手術，惟伊迄至八十六年二月二十四日出院後，症狀仍舊未改善；事後伊在〈北醫〉開刀取出腫瘤，據負責開刀之醫師及經伊私下請教多位外科醫師後，才知同一腫瘤，不可能既是血管瘤又是神經鞘瘤，且取出腫瘤後，眼皮下垂、眼球下掉及眼球隨脈搏跳動症狀，亦非手術所必然，因而認被上訴人②【乙○○】有業務上之過失造成伊右眼之傷害，應負損害賠償責任，又被上訴人②【乙○○】當時係受僱於被上訴人①〈華濟醫院〉之醫師，故被上訴人①〈華濟醫院〉亦應負連帶責任；爰依【民法】第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條、第一百九十三條、第一百九十五條〈侵權行為損害賠償〉、或第二百二十七條、第二百二十七條之一〈不完全給付〉、或【消保法】第七條規定之法律關係，求為命被上訴人等應連帶賠償八百七十三萬九千九百六十五元｛㈠【醫藥費】四五六、七五四元＋【減少勞動損失】五、二八三、二一一元＋㈢【慰撫金】三、０００、０００元｝，及自原審〔起訴狀〕繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決等語〔原審判決駁回上訴人全部之請求後，上訴人僅就其中二百萬元｛即㈠【醫療費】四五二、六三一元＋【減少勞動能力損失】一、０四七、三六九元＋㈢【精神慰撫金】五００、０００元｝之部分聲明不服〕。
三、被上訴人②【乙○○】則以：醫療行為本具危險性及不確定性，尤以上訴人所罹患之病症為導致失明之眼窩內視神經瘤，如不小心傷到眼窩內部構造精密之神經血管、肌肉等組織，將會導致失明之可能，依〈醫審會〉之鑑定，本件病例所發生之併發症，任何醫師即便盡全力，合理注意義務亦無法完全避免損傷之發生，縱被上訴人②【乙○○】再予轉介他院，亦不保證能避免上述損傷之發生，被上訴人②【乙○○】自信有能力處理該病例，對此手術可能發生之狀況了然於胸，亦深知國內各大醫院對此種手術之能力，且在國外針對合併症之處理，病患皆能積極配合醫師進行整型復健，鮮少有如上訴人無法配合治療；上訴人眼球之腫瘤幾年來若無被上訴人等人積極之治療，早已有瞎眼之後果，豈有今日視力保留及症狀改善之局面，可見手術本身對於視力保留及症狀減輕兩方面係屬完全成功；又〈北醫〉係於八十六年七月十七日為上訴人進行手術治療，而〈成大醫院〉亦於八十九年十一月十七日門診，均距被上訴人之手術已久，不足以證明被上訴人手術時有何過失行為；再者，依上訴人提出之醫療費用收據係健保明細表所列之帳單，其實際支出僅為該金額十分之一自付額即四萬五千餘元而已，竟請求全部之醫療費用而未扣除健保給付部分，自有未合。又上訴人係以全部無法工作為前提，而請求【減少勞動損失】，但不能證明因其右眼之損害而發生全部無法工作，且如前述在手術後之八十六年二月視力恢復至先前正常近視度數，已有顯著之改善，視力並未喪失，是其請求減少全部勞動損失，顯屬無據。另上訴人在被上訴人手術後，亦經〈北醫〉進行手術，以及前往〈台大〉、〈長庚〉、〈國泰〉、〈成大〉等各醫院診治，有無受到損害以及損害之範圍，均無從證明，乃單獨向被上訴人請求慰撫金五十萬元，尤屬無理。又醫療事故與商品瑕疵性質全然不同，並無【消保法】之適用，何況，被上訴人亦無違反【消保法】第七條之規定等語；被上訴人①〈華濟醫院〉則以：被上訴人②【乙○○】之手術並無過失，不應負侵權行為之損害賠償責任，被上訴人②【乙○○】醫師既不應負責，身為僱用人之被上訴人①〈華濟醫院〉，依法自亦不負連帶責任，況依【民法】第一百八十八條第一項但書規定，選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。又醫療行為並非「消費」行為，自應無【消保法】之適用等語，資為抗辯。
四、上訴人主張伊因右眼視力突感模糊不清，於八十五年十二月十一日至被上訴人①〈華濟醫院〉眼科部門求診，並為電腦斷層掃描後，發現右眼眶內有一腫瘤，即轉診由被上訴人①〈華濟醫院〉僱用之醫師②【乙○○】繼續治療，當時被上訴人②【乙○○】告知須開刀取出腫瘤，以免影響視力，並表示此部位之腫瘤切除手術，沒有問題，大約須住院兩星期即可出院，同意接受於同年月三十一日第一次開刀，詎開刀後，並未取出腫瘤，而造成伊右眼眼皮完全垂下，同時眼球無法轉動等症狀，嗣於八十六年一月十六日再經被上訴人②【乙○○】行第二次開刀手術，迄至八十六年二月二十四日出院後，症狀仍未改善等事實，業據其提出〈華濟醫院〉《病理組織檢查報告》、〈北醫〉《病理組織檢查報告單》、《診斷證明書》（均影本‧參見原審卷第九－一四頁；本院卷①第一二二、一二三頁）及《照片》（參見本院卷①第一二四頁）等為證，復為被上訴人等所不爭，自堪信為真實；又上訴人主張伊右眼術後所生前述症狀，係因被上訴人②【乙○○】醫療過失行為所造成，被上訴人等行為有違【消保法】第七條規定，並構成不完全給付，應連帶負損害賠償責任等情，雖為被上訴人等所否認，並分別以前揭各情詞置辯，但查：
（一）被上訴人②【乙○○】被訴涉嫌業務過失傷害犯行，雖經原審及本院刑事庭判決無罪確定，有本院依職權調取之本院九十年度上易字第一二二一號過失傷害刑事案卷可憑，然被上訴人②【乙○○】於原審乃陳稱：「‧‧‧提瞼肌是第一次手術時切開，沒有切開或切除上直肌。因如果沒切開提瞼肌，就沒辦法切除腫瘤‧‧‧第二次開刀是因我已確認不是動脈瘤或屈張才開刀，切除部分腫瘤，‧‧‧第二次開刀有牽引上直肌，沒切斷。‧‧‧」｛參見原審卷㈠第六三頁反面、六四頁〔言詞辯論筆錄〕｝，而其所言「沒切開提瞼肌就沒辦法切除腫瘤」、「第二次開刀切除部分腫瘤」等情苟屬實，且其另主張切開之提瞼肌已縫合乙節亦為真，則為何第二次手術確有切除腫瘤卻不需要再切開一次提瞼肌即得進行？況且被上訴人②【乙○○】於九十二年七月十七日〔民事補充上訴答辯狀〕復主張其僅在一條上直肌因手術需要予以切開再縫合等語（參見本院卷①第一四四頁），亦與前開陳述不合，則被上訴人②【乙○○】究竟係曾切開何條眼肌，又何條眼肌始為切除腫瘤所必要之手段，實不無疑義；又被上訴人②【乙○○】於原審陳述：「（問：沒動到上直肌原告為何眼球下吊、眼睛瞎掉？‧‧‧）上直肌牽引有可能造成眼睛下吊。」（參見原審卷㈠第六四頁反面），可見上訴人右眼眼球運動障礙，係有可能肇因於對上直肌之牽引，而觀〈財團法人嘉義基督教醫院〉八十八年十二月二十九日（八八)嘉基醫字第一二００號函載：「病患甲○○於八十六年四月十五日至本院眼科門診，當時右眼眼皮下垂、眼球無法向上看，經診斷是右眼動眼神經麻痺‧‧‧」（參見嘉義地院八十八年度易字第九三七號刑事卷第九七頁）、〈台北醫學院附設醫院〉之《診斷證明書》（影本‧參見本院卷第一二二頁）載：「患者因右眼眼窩腫瘤於民國年７月日入院手術治療，術前檢查除眼窩腫瘤外，並有右眼眼瞼提瞼肌痲痺及上直肌痲痺致眼位下移及眼瞼下垂。」，可知上訴人在至其他醫院就診前，即已出現右眼眼球運動障礙之症狀，而若非被上訴人②【乙○○】於手術過程中對於上直肌之處理不當，上訴人為何會有此症狀，其間難謂無相當因果關係；至〈財團法人嘉義基督教醫院〉八十八年十二月二十九日（八八)嘉基醫字第一二００號函雖認：「說明：病患甲○○於八十六年四月十五日至本院眼科門診，當時右眼眼皮下垂、眼球無法向上看，經診斷是右眼動眼神經麻痺，右眼動眼神經麻痺之原因可能是腦神經血液循環不良、外傷、腦部腫瘤壓迫或腦血管瘤壓迫造成。‧‧‧」（參見嘉義地院前開刑案卷第九七頁），但無法據為被上訴人②【乙○○】有利之判斷，蓋上訴人於第二次手術後至〈台北醫學院附設醫院〉手術前之期間，僅於八十六年四月十五日到〈財團法人嘉義基督教醫院〉眼科門診一次，有上開函文及病例附於嘉義地院刑事卷可稽，是關於上訴人右眼動眼神經麻痺之原因究竟為何，實未經該院詳細診斷過，因此不能逕憑「可能是腦神經血液循環不良、外傷、腦部腫瘤壓迫或腦血管瘤壓迫造成。」等語，即謂與被上訴人②【乙○○】之手術無關；況被上訴人②【乙○○】既稱第二次手術確有切除上訴人之部分腫瘤，並於八十八年二月五日〔答辯狀〕所附「證物②」｛即八十七年一月三十一日〔答辯狀〕｝中稱「㈠‧‧‧（第二次手術）術後上訴人眼突、頭痛、一過性黑矇、視力皆獲改善。」（參見原審卷㈠第四三頁），可見被上訴人②【乙○○】所進行之第二次手術乃對於上訴人之病情有相當之改善，既有改善，上訴人為何於八十六年三月間不再回被上訴人醫院複診，隨即在四月間又可能因腦部腫瘤壓迫或腦血管瘤壓迫導致右眼動眼神經麻痺，前往〈財團法人嘉義基督教醫院〉就診，是〈財團法人嘉義基督教醫院〉上開函文之推測顯然與被上訴人②【乙○○】之說詞不同，即難認上訴人術後所生上開症狀係〈財團法人嘉義基督教醫院〉上開函文所推測之原因造成。又上訴人所提之〈台北醫學院附設醫院〉及〈成大醫院〉《診斷證明書》（均影本‧參見本院卷①第一二二、一二三頁），雖均未提上直肌切斷之情，但如前所述，被上訴人②【乙○○】既自承第二次手術時有牽引上直肌、牽引上直肌可能造成眼球下吊，而上訴人前往〈財團法人嘉義基督教醫院〉門診時確即已出現右眼運動障礙之症狀，則被上訴人②【乙○○】縱未切斷上直肌，當不能謂上訴人右眼眼球運動障礙之症狀與被上訴人②【乙○○】的手術間即無相當因果關係。是以被上訴人②【乙○○】以〈北醫〉係於八十六年七月十七日為上訴人進行手術治療，而〈成大醫院〉亦於八十九年十一月十七日門診，均距被上訴人之手術已久，不足以證明被上訴人手術時有何過失行為云云，並無可取。
（二）〈衛生署〉九十年四月四日衛署醫字第０九０００二四八三八號書函所附〈醫審會〉第八九三二二號《鑑定書》固載〔鑑定意見〕：「甲○○右眼第三對動眼神經及第二對視覺神經所受之傷害，屬於手術中造成之併發症。然而，此種腫瘤移除手術，造成上述神經傷害，機會不小。眼球後腫瘤的手術，由於眼窩內空間狹窄，所以不論經由腦額葉下或側眼窩入路的手術，術野均極為狹窄，手術中必要的操作、手術中必要的組織牽引、或手術中之切割及凝固止血，常引起眼肌（六條眼肌）、視神經（第二顱神經）、以及與眼球運動有關的顱神經（第三、第四、及第六顱神經）暫時性或永久性的功能障礙或功能喪失。病患甲○○因為右眼眼球後腫瘤在華濟醫院接受兩次手術（經由腦額葉下），術後右眼視力較手術前差，且出現右眼瞼下垂及右眼球運動障礙等新症狀。視力減退是視神經受損引起的，眼瞼下垂是提眼肌或動眼神經（第三顱神經）受損引起的，眼球運動障礙是上直肌或動眼神經受損引起的，這些都是眼球後腫瘤手術常見的併發症，無法認定是醫師乙○○之過失所致。任何醫師即便盡全力，合理注意義務亦無法完全避免上述損傷之發生。‧‧‧上述右眼提瞼上直肌活動問題及視神經的傷害，確為施行手術時所造成之併發症。」（參見嘉義地院前開刑事卷第一六六－一六九頁；本院卷①第一０八頁反面－一一０頁），然該鑑定意見既在表示「此種腫瘤移除手術，造成上述神經傷害，機會不小」、「眼球後腫瘤的手術，由於眼窩內空間狹窄，‧‧‧常引起眼肌（六條眼肌）、視神經（第二顱神經）、以及與眼球運動有關的顱神經（第三、第四、及第六顱神經）暫時性或永久性的功能障礙或功能喪失。」、「病患甲○○‧‧‧術後右眼視力較手術前差，且出現右眼瞼下垂及右眼球運動障礙等新症狀。
‧‧‧這些都是眼球後腫瘤手術常見的併發症」等語，顯然即應以有施行「腫瘤移除」為前提，始得論斷為係手術後常見之併發症；復參〈衛生署〉八十八年一月六日衛署醫字第八八００三九五四號書函所附〈醫審會〉第八七二一二號《鑑定書》所載〔鑑定意見〕：「右眼第二對及第三對腦神經之傷害，非移除眼窩腫瘤所『必須』之手段，而是移除腫瘤時，或許無法避免之『併發症（Complication）』，亦即移除腫瘤之手術過程中，應儘量分離腫瘤及保全神經與血管不致傷害，惟傷害有時仍不可避免的。」（參見嘉義地檢署八十七年度偵字第三九二號卷第七三－七五頁；本院卷①第一一一－一一二頁）、〈衛生署〉八十九年六月十九日衛署醫字第八九０三四一五六號書函所附〈醫審會〉第八九０三六號《鑑定書》所載〔鑑定意見〕：「‧‧‧當施行眼窩腫瘤切除手術時，於剝離中及組織燒灼間易傷及血管及神經，即有可能造成第二、三對腦神經之傷害，惟此傷害對深部腫瘤切除，往往不可避免。‧‧‧」（參見嘉義地院前開刑事卷第一一五－一一七頁；本院卷①第一０七－一０八頁），益徵併發症之產生乃係移除腫瘤過程中所致，而無腫瘤之移除，即應無所謂不可避免之併發症為是；查被上訴人②【乙○○】為上訴人施行第一次手術時並未為腫瘤之移除，為被上訴人②【乙○○】所自承在卷，而第二次手術時被上訴人②【乙○○】雖陳稱確有移除部分之腫瘤，然由上訴人所提之《斷層掃瞄照片》及〈衛生署〉八十九年六月十九日衛署醫字第八九０三四一五六號書函所附〈醫審會〉第八九０三六號《鑑定書》所載〔鑑定意見〕：「依據華濟醫院術後所翻拍之電腦斷層片及病理報告與北醫之病理報告，研判林醫師並未切除到腫瘤‧‧‧」（參見嘉義地院前開刑事卷第一一五－一一七頁；本院卷①第一０七－一０八頁），均顯示第二次手術並無移除部分腫瘤，既然無施行腫瘤之移除，即不應有併發症之產生為是，此與一般正常手術施行時可容許之危險無關。然上訴人卻仍於手術後出現右眼眼皮下垂、眼球運動障礙等症狀，因此，姑不論被上訴人②【乙○○】於手術前是否翔實分析或告知上訴人關於手術後之各種可能結果，因而影響上訴人是否接受手術之決定，仍可確認被上訴人②【乙○○】對於上訴人所施行之前開手術非無過失之原因存在。則被上訴人②【乙○○】抗辯上訴人術後之情形為手術所生之併發症，並提出歐美教科書圖片（影本）而謂其已盡全力，合理注意義務亦無法避免發生云云，即不足信。是以，本院自不受前開刑事確定判決之拘束，認被上訴人②【乙○○】對上訴人所施行之前開手術確有醫療上之過失，則上訴人右眼視力嗣後檢查時雖曾回復手術前之情狀，然此並不足以推翻右眼眼皮下垂、眼球運動障礙之事實。因此，被上訴人②【乙○○】抗辯稱上訴人眼球之腫瘤幾年來若無被上訴人等人積極之治療，早已有瞎眼之後果，豈有今日視力保留及症狀改善之局面，可見手術本身對於視力保留及症狀減輕兩方面係屬完全成功云云，並無可取。至上訴人主張因接受被上訴人②【乙○○】前開手術導致有眼球隨脈搏跳動之症狀乙情，已為被上訴人②【乙○○】所否認（參見本院卷①第一一九頁），而因上訴人所提之證據中，亦未有此症狀之記載，而上訴人復未提出其他證據以資證明，故此部分之主張，尚難採信。
（三）被上訴人②【乙○○】對於上訴人右眼眼皮下垂、眼球運動障礙之傷害，既有醫療上之過失行為，則上訴人依【民法】｛八十八年四月二十一日修正公布而於八十九年五月五日施行前－下稱修正前）第一百八十四條第一項前段請求被上訴人②【乙○○】負〈侵權行為〉損害賠償之責，即非無據，而被上訴人②【乙○○】當時為被上訴人①〈華濟醫院〉僱用之醫師，為被上訴人等所不爭，則上訴人依【民法】第一百八十八條第一項前段規定，請求被上訴人①〈華濟醫院〉連帶負〈侵權行為〉損害賠償之責，亦非無據；被上訴人①〈華濟醫院〉雖援引【民法】第一百八十八條第一項但書規定，主張選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任云云，然未舉具體之實證以實其說，自無可取。茲就上訴人請求之項目及金額分述如下：
㈠【醫療費】部分：
按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；修正前【民法】第一百九十三條第一項定有明文。查上訴人主張伊因被上訴人②【乙○○】前揭醫療過失行為，已花費【醫療費】四十五萬二千六百三十一元等情，業據其提出《醫療費用收據》及《醫療費用附表》為證（均影本‧參見原審卷①第一五－二二頁；本院卷①第八九－九二、一九四頁），被上訴人②【乙○○】雖抗辯上訴人請求【醫療費用】四十五萬二千六百三十一元，但其提出之收據係健保明細表所列之帳單，其實際支出僅為該金額之十分之一自付額即四萬五千餘元而已，乃竟請求全部之醫療費用而未扣除健保給付部分，自有未合云云，然查〔保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失。〕（最高法院六十八年台上字第四二號判例參照）；又【全民健康保險法】第十一條之一雖規定：「符合第十條規定之保險對象，除第十一條所定情形外，應一律參加本保險。」，然〔全民健康保險法第六十九條之一規定：「保險對象不依本法規定參加保險者，處新台幣三千元以上一萬五千元以下罰鍰，並追溯自合於投保條件之日起補辦投保，於罰鍰及保險費未繳清前，暫不予保險給付。」，準此，於繳清保險費前，健保局暫不予保險給付，故全民健康保險之保險給付與保險費間具有對價關係，與一般之保險契約並無差異。〕（最高法院九十一年度台上字第八五七號判決參照），故上訴人以未扣除健保給付之醫療費用額為請求之金額，並無不合，被上訴人②【乙○○】前述抗辯並無可採。依上訴人提出之前開醫療費用收據所載之金額合計為四五六、七五四元，上訴人僅請求四五二、六三一元，並未逾上開所得請求給付之額度，自無不合。
㈡【減少勞動能力損失】部分：
上訴人主張其為家庭主婦，依〈行政院勞工委員會〉《台八十六勞動二字第０四三０一三號函》（影本‧參見本院卷①第九三頁）所示基本工資每月一萬五千八百四十元及霍夫曼年別式計算表、勞工保險殘廢給付標準表、各殘障等級喪失或減少勞動能力比率表計算（均影本‧參見本院卷第九三－九五頁），其自八十五年十二月三十一日起至勞動年齡六十歲止，共可請求二百一十萬五千二百零一元，惟因訴訟費用之考量，僅請求一百零四萬七千三百六十九元等情，雖為被上訴人②【乙○○】所否認，然被上訴人②【乙○○】抗辯上訴人前開症狀可以整型復健乙節，並未能舉證以實其說，且上訴人因被上訴人②【乙○○】前開醫療過失行為致右眼眼皮下垂、眼球運動障礙之傷害能否復原，事涉醫療專業技術，應由具有此方面專業之被上訴人等舉出具體之實證以資證明，而被上訴人等迄未能舉證證明上訴人右眼眼皮下垂、眼球運動障礙之傷害有回復之可能，被上訴人②【乙○○】徒以〈醫審會〉第八七二一二號《鑑定書》認該腦神經損傷之恢復是可能的之語為辯，自難認已盡舉證責任，並因此而否定上訴人以其右眼眼皮下垂、眼球運動障礙之傷害而為減少勞動能力損失之請求。又依上訴人所受右眼眼皮下垂、眼球運動障礙之傷害之情節以觀，雖掀開眼皮尚有部分之視力，但此究非正常之眼睛視力，與眼睛失明無異，足可認其右眼已達喪失其正常功能之程度，參酌【勞工保險條例】規定之勞工保險殘廢給付標準表所定，已屬第八級之殘廢，再以上訴人係大學畢業，為000年00月000日生（參見原審卷㈠第二三頁戶口名簿影本所載），而右眼又控制視距之一半以上空間，右眼失去正常功能，連帶影響左眼掌控視距空間，因而阻礙正常工作之施作等情，衡酌其喪失勞動能力之比率，至少應已達百分之六一‧五二｛參照【 曾隆興 】著：〈現代損害賠償法論〉第二五八頁，八十五年一月七版｝；又一般勞工強制退休之年齡為六十歲（勞動基準法第五十四條第一項第一款參照），則上訴人自八十六年一月一日起，算至一一三年十二月二十八日強制退休之時，尚能工作之時間為二十七年十一月二十七日（折合二七‧九八年）。依此標準計算上訴人減少勞動能力所受之損失金額如下：
㈠⒈⒈～⒒⒒｛自上訴人手術翌日至本院言詞辯論終結日，折合為六‧八五年（小數點第二位以下四捨五入）｝止：
此段期間係在九十二年十一月十一日本院言詞辯論終結前，並無扣除期前利息之問題，上訴人所受減少勞動能力損失之金額為八０一、０二０元｛即15,840元×12月×6.85年×61.52％（減少勞動能力之比率）=801,019.9296元（元以下四捨五入）｝。
㈡⒒⒓～113.⒓｛折合為二一‧一三年｝：
上訴人尚得工作之時間折合為二七‧九八年，扣除前開㈠之年數（即六‧八五年），尚得工作之時間二一‧一三年，此段期間係在本院言詞辯論終結後，應依霍夫曼複式計算法按年息百分之五計算扣除期前利息，則上訴人在此段期間所受減少勞動能力損失之金額為一、六五六、五０六元｛即【〔15,840元×12月×14.00000000（第二十一年之係數）〕＋〔15,840元×12月×（14.00000000-00.00000000）×0.13年〕】×61.52％（減少勞動能力之比率）=1,656,50
5.976（元以下四捨五入）｝。㈠＋㈡合計為二、四五七、五二六元，上訴人僅請求被上訴人連帶賠償一、０
四七、三六九元，並未逾其所得請求賠償之範圍，自無不合。㈢【精神慰撫金】部分：
按不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；修正前【民法】第一百九十五條第一項前段定有明文。查本件上訴人因被上訴人②【乙○○】前開手術之醫療過失行為致右眼出現眼皮下垂、眼球運動障礙等症狀，對上訴人之容貌及生活、工作勢必造成相當程度之影響，衡諸一般常人之社群生活，足認上訴人因此受有精神上之痛苦，則其請求被上訴人等連帶賠償精神慰撫金，自屬有據。被上訴人②【乙○○】抗辯上訴人在被上訴人手術後，亦經〈北醫〉進行手術，以及前往〈台大〉、〈長庚〉、〈國泰〉、〈成大〉等各醫院診治，有無受到損害以及損害之範圍，均無從證明，而單獨向其請求精神慰撫金尤屬無理云云，並無可採。又查上訴人為大學畢業，目前無工作；被上訴人②【乙○○】為高雄醫學院畢業、美國阿拉巴馬州立大學碩士、仍在博士班研究，目前在大甲光田醫院行醫；分別為渠等自承在卷（參見本院卷①第六八、一一九、一二八頁）；又上訴人名下無財產，八十九年綜合所得稅額為一萬零二百六十六元，九十年綜合所得稅額為八千四百零八元，有財政部台灣省南區國稅局嘉義縣分局九十二年三月十九日南區國稅嘉縣二字第０九二０００六００二號函所附歸戶財產查詢清單及綜合所得稅各類所得資料清單附卷可稽（參見本院卷①第三一－三四頁）；而被上訴人②【乙○○】名下有不動產二筆、車輛二輛，九十年綜合所得稅額為四百七十九萬六千八百十元，有財政部台灣省中區國稅局黎明稽徵所九十二年三月十九日中區國稅黎明四字第０九二００一一四六七號函所附歸戶財產查詢清單及綜合所得稅結算申報書可憑（參見本院卷①第五七－六０頁）；又被上訴人①〈華濟醫院〉係經〈衛生署〉評鑑合格之區域教學醫院，為兩造所不爭，自屬有相當資產及規模之區域醫院。經斟酌兩造之前開教育程度、社經地位、經濟能力、上訴人因右眼眼皮下垂、眼球運動障礙所受精神上痛苦之程度非輕等一切情狀，本院認上訴人請求被上訴人等連帶賠償五十萬元之精神慰撫金，尚屬適當，並無逾越一般社會所容許請求之金額。
（四）綜右所述，上訴人請求被上訴人等連帶賠償二百萬元之損害｛即㈠【醫療費】
四五二、六三一元＋㈡【減少勞動能力損失】一、０四七、三六九元＋㈢【精神慰撫金】五００、０００元｝，並未逾越其所得請求之範圍，自無不當；又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力；修正前【民法】第二百二十九條第一、二項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件上訴人請求被上訴人等應連帶賠償之前開金額，並未定有給付之期限，則上訴人請求自原審〔起訴狀〕繕本送達之翌日起，按年息百分之五計付利息，並無不合；而上訴人於原審之〔起訴狀〕繕本係於八十八年一月二十八日及八十八年一月二十七日分別送達被上訴人①【李明憲即華濟醫院】及②【乙○○】收受｛參見原審卷㈠附送達證書｝，則上訴人請求被上訴人①【李明憲即華濟醫院】應自八十八年一月二十九日起，被上訴人②【乙○○】應自八十八年一月二十八日起，按年息百分之五計算遲延利息，核與上開規定並無違背，自無不合。
五、綜上所述，上訴人右眼眼皮下垂、眼球運動障礙之傷害，既係導因於被上訴人②【乙○○】之醫療過失行為所致，則上訴人依【民法】〈侵權行為損害賠償請求權〉之法律關係，請求被上訴人①【李明憲即華濟醫院】與②【乙○○】負連帶損害賠償責任，應連帶賠償二百萬元｛即㈠【醫療費】四五二、六三一元＋㈡【減少勞動能力損失】一、０四七、三六九元＋㈢【精神慰撫金】五００、０００元｝及被上訴人①【李明憲即華濟醫院】自八十八年一月二十九日起，被上訴人②【乙○○】自八十八年一月二十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息，洵屬正當，應予准許。被上訴人等否認其請求，並無可取。又上訴人依〈侵權行為損害賠償請求權〉之法律關係請求被上訴人等負連帶損害賠償責任，既應准許，則其依選擇合併另行主張之〈不完全給付〉及〈違反消保法〉之法律關係所為之請求，即無再予審究之餘地。原審未察而駁回上訴人之請求，容有未洽；上訴意旨指摘原審判決駁回其請求被上訴人等連帶賠償二百萬元及其法定遲延利息部分為不當，而聲明廢棄，為有理由，應由本院將原審關於該部分之判決廢棄，改判如主文第二項所示。
六、又兩造均陳明願供擔保而為宣告假執行或免為假執行之聲請，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許之。
七、兩造其餘攻擊或防禦方法之主張及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二、三項、第八十五條第二項，判決如
主文。中華民國九十二年十一月二十五日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本一份）。
中華民國九十二年十一月二十五日~B法院書記官洪雅美【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。