臺灣高等法院臺南分院91年度重上更㈢字第1號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年重上更㈢字第1號民事判決

裁判日期：民國92年11月25日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度重上更㈢字第一號Ｋ
上訴人乙○○
甲○○訴訟代理人 王奕棋 律師複代理人吳明澤律師上訴人己○○住台北縣永和市○○路○○○巷○號三樓被上訴人戊○○
丙○○
丁○○○右三人共同訴訟代理人林國明律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十三年八月二十四日第一審判決（八十三年度重訴字第四八號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院於民國九十二年十一月十一日言詞辯論終結後，判決如左：
主文原判決關於命上訴人甲○○、乙○○、己○○給付部分，其中超過「上訴人甲○○、乙○○應給付被上訴人新台幣壹仟陸佰玖拾玖萬肆仟參佰玖拾伍元及自民國八十三年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；上開給付，上訴人己○○應分別與上訴人甲○○、乙○○連帶給付」部分及該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，其中「上訴人甲○○、乙○○應給付被上訴人新台幣參拾肆萬貳仟參佰參拾柒元及自民國八十三年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；上開給付，上訴人己○○應分別與上訴人甲○○、乙○○連帶給付」部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人甲○○、己○○連帶負擔百分之四十九，上訴人乙○○、己○○連帶負擔百分之四十九，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人甲○○、乙○○方面：
一、聲明：求為判決：（一）、原判決廢棄。（二）、駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。（三）、如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
１、關於被上訴人戊○○等保留之六戶房地部分，原審為上訴人敗訴判決，所持之理由，有下列不當之處，即：
㈠兩造間係土地買賣關係，而非合建關係，亦非合建與買賣之混合關係，此依
兩造所訂不動產買賣協議書附約第三條「乙方保留之六戶其價格及付款方法比照甲方付給乙方之價格，六戶價款共三百九十二萬七千元於尾款中扣除，故尾款應付四千三百三十萬二千元（惟若該六戶統力公司已出售則另換他戶）」之約定，可知被上訴人所謂之「保留六戶」乃被上訴人戊○○等向上訴人乙○○、甲○○購買，其價款為新台幣（以下同）三百九十二萬七千元，亦即每戶六十五萬四千五百元，而其價款則自上訴人乙○○、甲○○應付被上訴人戊○○之土地買賣價款中扣除，可證兩造間係買賣關係。此六戶其中建築於台南市○○區○○段一六一三之六三八號土地上之房屋一棟已由被上訴人出售予訴外人 杜作知 ，並已依戊○○之要求登記予杜作知。雖證人杜作知於八十四年八月九日在前審法院作證時始則謂為向建設公司購買，但在上訴人訴訟代理人王奕棋律師表示可提出當初之資料證明其偽證時，隨即主動自旁聽席起立補充謂已因時間過久而忘記係向建設公司或地主購買，並稱己○○清楚；而己○○在前審法院訊問時已證實杜作知確係向戊○○購買，有準備程序筆錄可稽。足證杜作知之一戶係戊○○所賣，杜作知原企圖為戊○○偽證，及至聽到上訴人訴訟代理人表示可提出證件證明其所述不實後，始補充究竟係向建設公司或地主購買已記不清楚，但建設公司姓黨的知道云云，此一證言之前後有錄音及筆錄可稽，並為受命法官自始至終眼見耳聞，自經驗法則以觀，證人經詰問後之證述為可信，而證人因恐完全推翻前述而有所不利，乃諉稱記不清楚，但姓黨的清楚，可知證人確知己○○清楚其係向地主購買而不敢直言推翻原意為偏袒戊○○之證詞，但恐為上訴人依有關文件證明其證言不實而訴追偽證，乃自動翻供，此一經過自聽證者言，何者為真、何者為假，昭然若揭，乃前審竟不予採信。另證人己○○係與被上訴人戊○○等簽訂合建契約之統力建設公司股東，在被上訴人與上訴人乙○○等間訂立不動產買賣協議書及附約均係見證人，此觀諸不動產買賣協議書之附件，其上上訴人甲○○與統力建設公司之協議書第一條規定「甲方（統力公司）負責已經全體股東同意委託黨象來為代表，全權負責履行本協議書之約定事項，同時黨君基於道義立場，應對乙方（即甲○○）負保證妥善處理移轉及善後一切責任」等語即知，足証己○○不僅非上訴人之保證人，而係應對上訴人負保證履行責任之人，原判決謂為其立場與上訴人一致為否定其證言之推測，既與卷宗內資料不符，自係判決理由矛盾而違背法令。況此一證人係另一證人杜作知所稱知其買賣之事者，並非上訴人舉其為證人，而所謂建設公司姓黨者之建設公司係黨象來為股東之統力建設公司，而非上訴人之九順公司，原審未究明真象即認定與上訴人立場一致，殊違證據法則。尤有進者，縱令與當事人間有利害關係者之證言，在訴訟法上並非不能採信，而應調查其所述是否屬實，而不能因其有利害關係而予否定。杜作知既係偏袒被上訴人之證人而其所指知悉事實者為己○○，是則己○○之證言在證據法上等於杜作知之證言，自屬可信。原判決否定此一證言，自係違反經驗法則而違背法令，亦係違反民事訴訟法第二百廿二條及最高法院六十九年台上字第七七一號判例之規定而違背法令。
㈡上訴人主張其餘五戶上訴人乙○○等均已辦理過戶手續，向主管之台南市稅
捐稽徵處申報移轉，並開發土地增值稅繳款書，但因被上訴人戊○○拒不繳納增值稅致未能過戶，此有上訴人乙○○於七十年十二月廿二日致被上訴人戊○○等之台北第四十六支局第二三四九號存證信函及於七十一年六月五日致被上訴人之台北郵局第四十六支局第一二二二號存證信函在卷可稽，且此一部份依 王萬枝 等與被上訴人戊○○於民國六十七年六月廿六日所訂之不動產共同投資合建樓房契約書第六條之約定，其土地增值稅由地主之被上訴人戊○○負擔，被上訴人戊○○等與上訴人乙○○、甲○○於六十八年四月廿六日所訂不動產買賣協議書第十一條之約定事項約定王萬枝等之權益由上訴人乙○○等取得，是則被上訴人戊○○應繳增值稅而不繳，此乃被上訴人拒絕受領，自不能歸責於上訴人乙○○等不履行。原判決對於此一主張如何不可採並未說明理由，亦係違反民事訴訟法第四百六十九條第六款判決理由不備而違背法令。
㈢原判決以兩造之不動產買賣協議書第八條規定土地增值稅由買方負擔百分之
六十五，賣方負擔百分之卅五，因而認被上訴人無須負擔全部增值稅，亦係未斟酌全辯論意旨及調查證據結果所為之認定。蓋上訴人於提出原審法院之民事補充準備書狀中已主張依兩造之不動產買賣協議第十一條約定，被上訴人與統力建設公司所訂不動產共同投資合建樓房契約第六條各人取得之房地增值稅由取得者負擔之約定，統力公司之權利由上訴人承受而應由戊○○負擔，有上述協議書及合約可稽，原審對此未予審酌已違反民事訴訟法第二百廿二條規定而違背法令。退而言之，假定依不動產買賣協議書第八條約定，被上訴人僅須負擔百分之卅五土地增值稅，上訴人乙○○已將五戶之過戶手續辦妥而申報稅捐機關，並由稅捐機關開發繳納通知而被上訴人拒絕，則繳納土地增值稅為辦理土地所有權移轉之前提要件，不附土地增值稅繳納收據即不能向地政機關辦理所有權移轉登記，是則雙方雖未約定何時分擔，但上訴人通知其繳納時，被上訴人最少應將其負擔額交付以便繳納或要求上訴人應負擔若干比率，但被上訴人置之不理而不繳納致被註銷，自不能歸責於上訴人。至協議書上所載上訴人得先繳納再自應付被上訴人之價款中扣除，係指上訴人可以先墊再自價款中扣除，並非必須先墊，然當時上訴人應付價款已全部付清，上訴人自無再為代墊之義務。原判決對於買賣協議書未經詳予審酌而有誤認，自係違法。
㈣再查，關於原判決准被上訴人按六間房屋座落土地之公告現值為損害賠償請
求之標準，亦屬違法。本件被上訴人既以解除契約而請求損害賠償，而原判決依兩造所訂買賣協議書附約之記載，認定被上訴人係以三百九十二萬七千元之價款向上訴人購買土地及地上房屋，是則依民法第二百五十九條之規定契約解除時，出賣人負退還由他人所受領之物及如係金錢則附加自受領起之利息，並無得以買賣不動產之現在價值折算之規定，上訴人於提出原審法院之民事補充準備書狀中對此已有主張，原判決未於判決中說明何以不可採之理由已屬判決理由不備，違反民事訴訟法第四百六十九條第六款而違背法令，且其判決不適用民法亦係判決不適用法則及適用法則不當違反同法第四百六十八條而違背法令。
㈤至原判決以五戶房屋現登記為第三人名義為上訴人所不爭執，可證上訴人顯
然無法履行云云，尤屬曲解。上訴人乙○○、甲○○在訂約時係以籌備中尚未設立之九順建設股份有限公司之代表與被上訴人戊○○等簽訂不動產買賣協議書，在該公司成立後與被上訴人之一切交涉即由九順公司出面為被上訴人所知，且係上訴人自本案一開始即主張之事實，該五戶房屋既登記為九順公司名義，有土地及建物登記簿謄本呈案可稽，何至無法履行？尤以九順公司早在七十一年間即擬將該五戶辦理過戶予被上訴人並已申報移轉，亦有通知被上訴人繳納土地增值稅之存證信函可證，尤可證明上訴人並無因土地登記為九順公司不能移轉之事。原判決未斟酌全辯論意旨及調查證據結果為事實之認定，自屬違反民事訴訟法第二百廿二條規定而違背法令。
２、關於店舖二‧一間部分，原審為上訴人敗訴判決，所持之理由，有下列不當之處，即：
㈠依上訴人甲○○、乙○○與被上訴人戊○○等訂立之不動產買賣協議書之約
定，被上訴人戊○○等先前提供予王萬枝等人合建之台南市○○段一六一三之一六號等十二筆土地係由甲○○、乙○○以七千九百二十五萬九千九百五十元承購並付清價款，與被上訴人戊○○等前與王萬枝等人為合建之雙方權利義務完全不同，有上述不動產買賣協議書可稽。另該協議書附約第二條之店舖、超級市場用地亦已由上訴人甲○○等價購而屬於甲○○等所有，雖然該協議書末所加填之約定第二點註明社區之幼稚園、游泳池、超級市場按合建比率由被上訴人戊○○等分得百分之卅五比率，但此係上訴人甲○○等在雙方買賣成立後，應被上訴人戊○○等之要求，始同意如興建店舖及超級市場時願給予百分之三十五，該約定並非買賣之條件，而係上訴人等允諾如興建店舖及超級市場時願贈與百分之卅五予被上訴人之條件。由於該六間店舖係被上訴人在出賣土地予上訴人之前與統力建設公司訂立合建契約而以統力建設公司總經理 陳存仁 名義申請建築執照而未興建，上訴人購得後始興建完成，但因被上訴人等未依照與上訴人之約定，使陳存仁將建築執照變更為上訴人名義，以致興建後之房屋為陳存仁所有。而陳存仁以與被上訴人等帳目未清拒絕交付而要自行與被上訴人處理，是該部份不能移轉為被上訴人係可歸責於被上訴人之事由所致，自不能認定上訴人違約，此有上訴人於第一審法院提出與陳存仁間之和解筆錄可證，並經鈞院傳訊陳存仁證實上訴人之主張，原判決自係判決理由不備，違反民事訴訟法第四百六十九條第六款而違背法令。又原判決以陳存仁拒絕交付二‧一間店舖予乙○○，係乙○○與陳存仁間之關係與被上訴人無關，不能歸責予被上訴人云云，尤屬違反法律規定，依民法第三百四十九條規定：「出賣人對於買受人應擔保第三人就買賣標的物不得主張任何權利」，被上訴人因與統力公司合建而蓋章同意以陳存仁名義申請建築執照（土地為被上訴人名義，非其蓋章不能申請建築），又在出售上訴人後無法使陳存仁變更起造人名義，致陳存仁就建成之店舖有權利可主張，陳存仁之拒絕交付店舖係因被上訴人與陳存仁之關係，被上訴人自應負瑕疵擔保責任，豈能謂為與其無關？原判決適用法則不當，亦係違反民事訴訟法第四百六十八條而違背法令。
㈡系爭店舖與超級市場如興建時上訴人願予被上訴人百分之三十五之約定，並
非買賣契約之條件，關於此點自兩造所訂不動產買賣協議書，雙方就買賣條件之約定並無是項記載，而係契約訂立後因被上訴人要求給店舖及超級市場一部份以為紀念，上訴人始同意如興建時願贈與百分之卅五予被上訴人，此自契約完成後再在末尾之前備註說明即知。是則此一部份係上訴人附有如興建始願予百分之三十五之條件之贈與，如未興建則條件未成就固無須贈與。
尤有進者，以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，民法第四百零七條定有明文，同法第四百零八條復規定贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與。系爭二‧一間店舖既係非經登記不得移轉之財產，其贈與自不生效力，且上訴人亦主張撤銷贈與，則被上訴人之請求自非有據，原判決未斟酌全辯論意旨及當事人間約定之真意而認為上訴人應賠償，亦係適用法則不當而違背法令。
３、關於超級市場部分，原審為上訴人敗訴判決，所持之理由，有下列不當之處，即：
㈠查超級市場用地係上訴人向被上訴人等購買並非合建，已見上述，兩造之不
動產買賣協議書之附註第二項所載之超級市場亦按合建比例乙方分得百分之卅五，係在兩造買賣契約已完成後，被上訴人要求如興建店舖、超級市場則給付百分之三十五之比例資為紀念，上訴人允如興建時願贈與產權百分之卅五。但因該超級市場係於被上訴人戊○○與王萬枝等合建時，以王萬枝名義為起造人申請建築，而王萬枝迄不辦理起造人變更致無法興建，嗣又因被上訴人戊○○等要求改建為攤販市場由其全部承購，但價格迄未談妥致未興建，關於此點請函查台南市政府工務局即可證實。由是以觀，如未興建則土地仍屬於上訴人乙○○所有，被上訴人戊○○等無權主張交還或請求賠償。該約定雖未表明未興建時如何處理，自係屬於買方所有，而不能歸於賣方之被上訴人戊○○所得，被上訴人之此部分請求於法無據。
㈡尤有進者，被上訴人與王萬枝（即統力建設公司）所訂不動產投資合建樓房
契約書中，並無所謂幼稚園、店舖、超級市場之興建及百分之卅五予被上訴人之約定，原判決竟謂為上訴人承受訴外人王萬枝等與被上訴人之約定，應交付超級市場之房地百分之卅五云云，其判決自係理由矛盾，違反民事訴訟法第四百六十九條第六款而違背法令。
㈢上訴人與統力公司王萬枝如何約定係上訴人可否向王萬枝請求之問題，而被
上訴人係出賣人，依民法第三百四十九條之規定，應負瑕疵擔保責任而未負，又豈能免責，原判決置出賣人應負之責任不論，竟謂為與其無關，亦係違反民法第四百六十八條適用法則不當而違背法令。況此一部份並非買賣契約之條件，而係契約外上訴人之附興建為條件之贈與，該部分係非經登記不得移轉之不動產，在移轉登記前根本不生效力，且上訴人已主張撤銷贈興，是則被上訴人之請求於法無據。
４、關於上訴人主張以被上訴人等應付之增值稅、保證金、裝修費等抵銷如應賠償之損害部分，原審為上訴人敗訴判決，所持之理由，有下列不當之處，即：
㈠查上訴人為戊○○等墊付之增值稅一百零九萬三千九百五十八元及戊○○應
退之保證金六十萬元，戊○○多收之利息六十四萬九千五百卅元，額外裝修費卅一萬二百十五元，地主戶裝修費八萬九千一百七十五元，地主戶裝修費五萬三千八百元，路權交際費二十五萬元，補賠道路整修款卅萬元，合計三百三十四萬六千六百七十八元及自支付起至交還止依月息二分計算之利息（乙○○等遲付價金時戊○○依月息二分之利率計算利息，自應依同一標準計付利息），戊○○經屢催仍不付，嗣雙方就糾紛之協調，經過戊○○承認乙○○所付應由其負擔之款項，且願依月息一分計算返還，乙○○不予接受，亦有戊○○要求和解而提出之明細資料表可稽，足證乙○○並無任何責任。
退而言之，乙○○等如有應賠款項亦以此主張抵銷。如以月息二分計算戊○○等應付乙○○等本息為九千三百五十七萬八千八百十三元，如依公告現值之調整為計算標準則戊○○等應給付乙○○等四千八百二十五萬六千一百十二元，原審對乙○○等此一主張置而不論，自非合法。另上訴人甲○○於原審審理時即就所支付之款項之時間、金額逐條列出，而被上訴人提出之明細資料表（第一審卷第九十六頁）係被上訴人於八十年十二月親自交付王奕棋律師，請轉交上訴人，此亦經上訴人於上述補充準備書狀中明白主張，並請傳王奕棋律師作證，原審未予調查亦不說明理由已屬判決理由不備，違反民事訴訟法第四百六十九條第六款而違背法令。
㈡依被上訴人提出之明細表，其已就增值稅六十八萬三千三百七十八元、利息
八十四萬七千一百六十一元、本金二十萬九千六百二十五元、利息二十五萬四千一百三十八元、保證金六十萬元、利息六十三萬五千元、額外裝修款四十五萬三千一百九十元、利息三十五萬八千七百七十五元、交際費二十五萬元、利息十九萬七千九百十六元、補貼款三十萬元、利息二十三萬七千五百元等款項予以自認，此部分既經被上訴人所自認，則於訴訟法上自無須另提相關證件，而此明細表係被上訴人親自交付王奕棋律師轉交上訴人，原審不予調查，自屬違背法令。
５、房屋二間一之問題，由於被上訴人與統力建設公司合建時，係以陳存仁名義申請建築，致上訴人建築之房屋成為陳存仁所有，上訴人乃以台灣台南地方法院七十一年度訴字第一六三０號所有權移轉登記事件請求陳存仁交還，在訴訟中陳存仁一再主張二間一部份係被上訴人與陳存仁間之問題，與上訴人無關，乃成立和解，約定四間登記交還上訴人，其餘二間則由陳存仁負責處理，關於此點請調閱上述案卷以證實。
６、依兩造所訂之協議書內容以觀，超級市場部分係以興建為前提所為之附有條件之贈與，但因原申請建築人王萬枝迄不同意將房屋興建之執照撤銷，致無法興建，茲既未興建，上訴人自無給付百分之三十五之義務，況被上訴人已解除契約，則上訴人亦無任何賠償之義務，另上訴人亦以訴狀之送達撤銷該贈與之表示。
三、證據：援用於第一審所提證據。
乙、上訴人己○○方面：上訴人己○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或於準備程序期日到庭作何聲明或陳述。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）、上訴駁回。（二）、第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人乙○○等負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
１、原審判決己○○應與上訴人甲○○、乙○○連帶給付被上訴人戊○○、丁○○○、丙○○一千七百三十三萬六千七百三十二元及自民國八十三年三月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息後，未據己○○提出上訴，此部分業已確定，合先陳明。
２、緣被上訴人丁○○○、戊○○、丙○○曾於民國六十七年六月二十六日與訴外人王萬枝、 曾善 、 李大為 、陳存仁、 陳淑枝 等人訂立不動產共同投資合建樓房契約書，約定由被上訴人丁○○○提供台南市○○區○○段○○○○○○○號等十二筆土地，供王萬枝等人興建二層樓房店舖及住宅，雙方約定興建完成後，由被上訴人丁○○○、戊○○、丙○○分得房地建坪面積百分之三十五，王萬枝等人分得百分之六十五。嗣因王萬枝等人無力興建，乃由王萬枝、陳存仁、曾善及原審被告己○○出面與被上訴人等三人於民國六十八年五月十七日訂立合約書，約定由上訴人甲○○、乙○○承受訴外人王萬枝等人有關上開不動產共同投資合建樓房契約書之權利義務，並由己○○負連帶保証責任。另上訴人甲○○、乙○○二人則於同年四月二十六日與被上訴人等三人訂立不動產買賣協議書（法律性質應為合建之混合契約），並約定社區之幼稚園、店舖（游泳池）、超級市場亦按合建比率，由被上訴人等三人分得百分之三十五，上訴人甲○○等分得百分之六十五。嗣雙方又於同年五月十七日增訂附約，被上訴人並依該附約第二條「有關社區之幼稚園之店舖（如附表一所載）、（游泳池）、超級市場，因乙方（指被上訴人等三人）應分得百分之三十五房地產權，而現土地因先辦給甲方（指上訴人甲○○等），於將來須由甲方再辦百分之三十五之土地（分割後或持分）給乙方」之約定，將上開土地先行辦理所有權移轉登記予上訴人甲○○等人所指定之 廖劍平 名下。又依據該附約第三條「乙方保留之自編號一、十七、六十五、
八十一、三四三、三四四等六戶（如附表二所載），其價格及付款方法，比照甲方付給乙方之價格，六戶價款共三百九十二萬七千元於尾款中扣除，故尾款應付四千三百三十萬二千元正（惟若該六戶統力公司已出售，則另換他戶）」之約定，亦足以證明上訴人甲○○、乙○○已承受訴外人王萬枝等人有關不動產共同投資合建樓房契約書之權利義務。另附表二編號１號至５號所載之建物，其所有權人均登記為九順建設股份有限公司名義，該公司負責人即為上開合建契約之立約人乙○○，由此益見上訴人甲○○、乙○○確屬合建契約關係之當事人，並承受訴外人王萬枝等人有關不動產共同投資合建樓房契約書之權利義務。茲有關住宅及店舖部分，上訴人甲○○等人均已完成興建，並轉售他人，土地部分亦由廖劍平名義辦理所有權移轉登記予各該客戶，僅剩本件系爭超級市場土地部分，迄未動工興建超級市場，足見被上訴人丁○○○等人與上訴人甲○○等於民國六十八年四月二十六日所訂不動產買賣協議書，其性質應屬合建之混合契約。倘若為單純之買賣契約，為何不動產買賣協議書末頁附註二會載明雙方分配房屋之比率？被上訴人等與上訴人甲○○等於民國六十八年五月十七日所訂附約第二項，為何亦載有雙方合建之比率？為何上訴人甲○○等人迄今已逾十五年一直不敢將系爭土地作任何處分或使用？又被上訴人與上訴人甲○○等人訂立上開協議書時，住宅及店舖均尚未興建，迨民國七十一年以後始興建完成，於訂約時既尚未建屋，足見並非僅限於土地之單純買賣關係，否則雙方為何預先約定分配房屋之比率？被上訴人丁○○○等人因上訴人甲○○等人違約之行為，致受有系爭不動產無法請求返還之損害，上訴人甲○○等亦無權處分或使用系爭超級市場土地，將使本件糾紛永懸未決，實非事理之平。
３、依據上開合約書、不動產買賣協議書及附約之約定，被上訴人等三人應分得如附表一所示六間店舖之百分之三十五，即二．一間之店舖。至於被上訴人等三人應分得之保留戶六戶，其中一戶已由對造等轉售他人，其餘如附表二編號１號至５號所示之五戶保留戶與上開二．一間之店舖，則迄今仍拒不辦理所有權移轉登記予被上訴人等三人。按附表一之店舖六間，其土地公告現值每平方公尺為一萬七千三百元，總值為一千二百五十六萬一千五百三十元，其中二．一間（即百分之三十五）土地公告現值為四百三十九萬六千五百三十五元。另地主保留戶六戶，以附表二編號１號至５號所載五戶土地之公告現值每平方公尺一萬七千三百元計算，總值為一千零五十三萬九千一百六十元，故六戶土地公告現值應為一千二百六十四萬六千九百九十二元（即以上開金額乘以五分之六），連同二．一間店舖土地公告現值在內，合計為一千七百零四萬三千五百二十七元。至於土地與現行市價之差價及建物部分之價值，被上訴人等三人則均未在本件請求賠償。因上開房地或已過戶予他人或設定高額抵押權，已屬給付不能或回復原狀有重大困難，故被上訴人等三人自得請求對造等人負債務不履行之損害賠償（其中己○○係依連帶保証之法律關係請求），從而原審為被上訴人三人勝訴之判決，並無不當。
４、按系爭一七００地號土地（自一六一三－七地號分割而來）係於民國六十八年六月八日由被上訴人丁○○○名義辦理所有權移轉登記予廖劍平名義，此有土地登記簿謄本可證，其原因係被上訴人等與甲○○等人為合建之經濟目的而信託登記為廖劍平名義。因上訴人甲○○等人應負債務不履行之損害賠償責任，被上訴人丁○○○除代位請求廖劍平損害賠償外，並已終止信託關係，並另案訴請廖劍平返還信託物即將系爭土地辦理所有權移轉登記回復為丁○○○所有。按上訴人甲○○、乙○○既已承受訴外人王萬枝等人有關之不動產共同投資合建樓房契約書之權利義務，而被上訴人丁○○○亦已依約先行辦理所有權移轉登記予甲○○等人所指定之廖劍平名義。其中關於住宅及店舖部分，訴外人甲○○等人均已完成興建，並轉售他人，土地部分亦由廖劍平名義辦理所有權移轉登記予各該客戶。僅剩餘本件系爭土地部分，迄未動工興建超級市場。雖然系爭土地由丁○○○名義過戶予廖劍平名義時，其登記原因為買賣，惟係屬通謀虛偽意思表示，其中尚隱藏為合建經濟目的之信託契約行為在內，因受託人違反信託之內部約定，迄未興建超級市場，受託人除應負債務不履行之損害賠償責任外，丁○○○尚得終止信託契約關係，請求回復為丁○○○名義所有，併此敘明。
５、上訴人甲○○另抗辯乙○○、甲○○係代表九順建設公司與被上訴人等簽約及因王萬枝拒不辦理起造人變更，致無法興建超級市場云云，被上訴人均予以否認，而上開事實均與被上訴人等人無關，且係屬可歸責於上訴人甲○○等人之事由。上訴人等仍應依兩造間所訂各項契約所載內容負責履行。至於上訴人甲○○等人抗辯系爭土地曾於民國六十八年九月十二日由信託人甲○○等以廖劍平名義出賣，並移轉登記與國華人壽保險公司所有，故信託關係已經終止云云，被上訴人予以否認，蓋終止信託契約，應由信託人與受託人相互間互為終止之意思表示，始生效力，依據上訴人所言，被上訴人丁○○○（信託人）於六十八年間並未向廖劍平（受託人）為終止之意思表示，而廖劍平亦未向丁○○○為終止之意思表示，自無從發生終止信託契約之效力。廖劍平將系爭土地過戶予國華人壽保險公司，並未經過被上訴人丁○○○同意，已經違反信託契約，有構成刑法背信罪之虞，此由國華人壽保險公司不久即再將系爭土地過戶為廖劍平名義自明，足見上訴人甲○○等人前項抗辯，亦不足採。
６、上訴人主張「保留戶六戶係屬買賣關係」及「其中一戶由被上訴人出售予杜作知」云云，被上訴人丁○○○等均予以否認，依據上訴人所舉之證人杜作知於鈞院前審證稱房屋係伊向建設公司接洽購買的，都是向建設公司接洽買賣過戶等事宜等語（見二審卷八十四年八月九日訊問筆錄），且上訴人所稱之台南市○○區○○段○○○○○號土地及其地上建物，其所有人 胡美珠 係係於民國六十九年八月二十七日及六十九年九月八日取得所有權，足徵上訴人抗辯系爭房屋係被上訴人出售予杜作知乙節，顯與事實不符，不足採信。
至於兩造間之法律關係係屬合建之法律關係，並非贈與，理由詳如前述。另上訴人主張被上訴人「戊○○拒不繳納土地增值稅致買賣被註銷」及「訴外人陳存仁與戊○○尚有帳目未清要自行與戊○○處理，拒絕交予上訴人乙○○」乙節，被上訴人亦予以否認。按依合約書第三條所載，土地增值稅、代書費等規費均應由乙方（指承建人）繳納，並非由被上訴人繳納。況且依不動產買賣協議書第八條之規定，上訴人本應先墊付各項稅捐，並不因而使上訴人應履行合建契約之義務消滅。上訴人另主張應由被上訴人與非屬本件契約關係當事人之陳存仁自行處理云云，尤屬無據（最高法院二十九年上字第八九五號判例參照）。何況上開事實均與被上訴人無關，且係屬可歸責於上訴人甲○○等人與訴外人陳存仁間存在之事由，上訴人仍應依兩造間所訂各項契約所載內容負責履行，否則，即應負債務不履行之損害賠償責任。
７、上訴人甲○○等人所提出之明細資料表影本（內載代墊款等項目），因無被上訴人丁○○○等人之簽名，其內容對於被上訴人自不生效力。況且上開明細資料僅係兩造間為尋求和解所草擬之方案，嗣因雙方和解不成立，自無參考之價值，兩造間之權利義務關係，仍應回歸契約之約定。
８、附表一所載之店舖早已於民國七十四年至七十九年間分別登記予訴外人林 鄒玉霞 、 史烟爵 、 陳黃爵 等人，並設定有抵押權。至於附表二編號１號至５號所示之建物所有權人現均為訴外人九順建設股份有限公司，並非上訴人名義，且每戶早已分別提供訴外人即抵押權人開太股份有限公司各設定一百萬元之抵押權，其中建物一０五二號建物並經台南市稅捐稽徵處於民國八十年間聲請禁止處分在案，經過長達二十餘年之久，上訴人至今仍無法履行過戶予被上訴人之義務，故在客觀上已足認定上訴人無從將上開建物交付予被上訴人，已屬給付不能或回復原狀有重大困難之程度，最高法院發回意旨認「其餘五戶之所有權移轉登記，是否已達給付不能之程度，究竟訴外人九順公司有否同意該五戶房地之所有權移轉於被上訴人，即滋疑義」等語，似有誤會。
９、最高法院發回意旨雖認「又上訴人辯稱：店舖與超級市場係伊附如興建願予百分之三十五之條件贈與，如未興建則條件未成就，固無須贈與。尤有進者，店舖係非經登記不得移轉之財產，其贈與不生效力，且伊要撤銷贈與等語（見原審更㈡卷第七七頁），自屬重要攻擊防禦方法，且攸關被上訴人本件請求有無理由，原審恝置未論，亦有可議。再者，原審既謂上訴人未興建超級市場，乃移轉百分之三十五房地所有權於被上訴人，被上訴人自得解除該部分契約云云，然則其解約所憑依據及其證據何在，亦未見原審說明其心證之所由得於判決理由項下，即謂被上訴人已解除契約，亦有未洽」等語，惟查：①、附表一所載六間店舖所有權人均非陳存仁名義，此有建物登記簿謄本附卷可稽，足見上訴人抗辯上開六間店舖為陳存仁名義，因被上訴人與陳存仁間帳目不清，故陳存仁拒絕過戶予上訴人云云，顯非實在。況證人陳存仁於前審法院亦已證稱「我有一個半股份‧‧‧以後我們要向九順公司拿回我們墊出去的這些錢時，建設公司說沒辦法拿出一千五百萬元現金，要我們換屋，‧‧‧所以這五戶和蘇先生（指戊○○）完全是沒有關係的」等語綦詳（見更二審卷九十年七月十六日準備程序筆錄），益見上訴人所辯，顯非實在。②、超級市場之用地即台南市○○區○○段○○○○○號、地目養、面積０．二一六四公頃土地（自一六一三－七地號分割而來）部分，因被上訴人等三人已依六十八年四月二十六日不動產買賣協議書第五條、第六條之約定，於民國六十八年六月八日，將系爭土地所有權移轉登記為甲○○等人所指定之廖劍平名義（核其性質應屬信託關係），並交付甲○○等人管業。
甲○○等人迄今長達二十年仍未興建超級市場，顯已違約，迭經被上訴人等多次催告（含七十二年提起刑事自訴及八十二年間之提出告訴），均置之不理，為此被上訴人等三人已以本件民事起訴狀繕本之送達，作為解除該土地部分（指興建超級市場部分）契約之意思表示通知在案。按兩造間之合建契約，其工程已於民國七十二年間完成（超級市場除外），故上訴人等自斯時起，就興建超級市場部分，早應負債務不履行之損害賠償責任。被上訴人等自民國七十二年七月一日起既因未能使用上開土地而受有損害，為此被上訴人等以上述土地各該年度申報地價（按公告地價之八成計算）總價額年息百分之十計算相當於租金之損害金，計自民國七十二年七月一日起至民國八十三年二月底止，此部分之損害金額共為二十九萬三千二百零五元，自屬有據。③、上訴人甲○○等人於原審法院七十二年度自字第三五一號詐欺刑事案件審理中，對於被上訴人等三人應分得六間店舖（如附表一）其中之二．一間及保留戶六戶（如附表二）暨系爭溪頂段一七００地號超級市場用地之土地迄未辦理所有權移轉登記予被上訴人等三人暨未依約興建超級市場之事實，均不爭執（詳見上開案件刑事判決書），並有上開土地及建物登記簿謄本在卷可稽，被上訴人此部分主張，自堪信為真實。
、系爭超級市場用地之所有人業已變更為訴外人鄭重名義，上訴人已屬給付不能，鈞院前審判決參酌該土地所處之位置及其附近之交通、商機及人口等因素，認定自民國七十二年七月一日起至八十三年二月二十八日止之損害金為二十九萬三千二百零五元，已屬最低限度之賠償。而自民國八十三年三月一日起至今長達九年餘之損害，則未計算在內。
、查被上訴人戊○○等三人曾於民國七十二年間對上訴人甲○○等提出詐欺案件之自訴（台灣台南地方法院七十二年度自字第三五一號、鈞院七十三年度上易字第一一四七號），並於自訴狀內主張「嗣因自訴人（即戊○○等）發現建方所建造房屋之建築線遠距排水溝，造成二百十坪之畸零地，此種應歸責於建方之事由，依法應由建方負其責任。乃於民國六十九年十二月二日以台南郵局第一六七三號存證信函催告，囑其收購。又因其於訂約後一年半尚未建造超級市場，乃於同日以同郵局第一六七四號存證信函催告，限其於半個月內提出建照之申請，或出面解決，逾期以違約論，解除該部分之合建契約，並收回土地」等語，此有自訴狀其中一頁可稽，足徵上訴人於民國六十九年十二月十八日（即六十九年十二月二日加十五日）起，即應負給付遲延之責任，被上訴人依據民法第二百三十一條之規定，自得向上訴人請求損害賠償。
、上訴人於第一審及第二審歷次書狀就上開第三、四項有關給付遲延及解除契約之事實均已有陳述，並主張上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，應不生訴之追加之問題。
、兩造於民國六十八年五月十七日所訂立之附約第三條「乙方保留之自編號一、十七、六十五、八十一、三四三、三四四等六戶（如附表二所載），其價格及付款方法，比照甲方付給乙方之價格，六戶價款共三百九十二萬七千元於尾款中扣除，故尾款應付四千三百三十萬二千元正（惟若該六戶統力公司已出售，則另換他戶）」之約定，其中所謂六戶價款三百九十二萬七千元，係因兩造間有合建之特殊關係，依據六十八年間預定建造成本所計算出來之價額，並非七十二年完成後成屋之價格。蓋興建完成後所出售之價格，每戶約在一百餘萬元至二百萬元左右。且被上訴人所受損害及所失利益為上開六間房屋及基地，其損失金額，依最高法院九十二年度台上字第八二九號判決「按民法第二百二十六條第一項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬『履行利益』之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非『原有狀態』，而係『應有狀態』，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準．．．此觀諸同法第二百十三條第一項及第二百十六條規定自明」之意旨，應以起訴請求時市價作為計算損害賠償之標準，被上訴人僅請求按系爭土地之公告現值計算本件損害賠償之金額，自無不當。
三、證據：除援用於第一審所提證據外，另補提土地與建物謄本各十三紙、申報地價謄本三紙、照片八張及自訴狀影本一紙為證。
丁、本院依職權調閱台灣台南地方法院七十二年度自字第三五一號刑事案件卷宗（包括本院七十三年度上易字第一一四七號刑事案件卷宗）及台灣台南地方法院七十一年度訴字第一六三０號民事事件卷宗。
理由
一、本件被上訴人係依據連帶保証之法律關係，請求上訴人己○○應就上訴人甲○○、乙○○二人之債務負連帶賠償責任，經原審判決後，雖僅由上訴人甲○○、乙○○二人提起上訴，惟其提出非基於個人關係為有理由之抗辯，對上訴人各人即屬必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其上訴之效力自及於同造而未提起上訴之己○○，爰將之併列為上訴人，被上訴人認己○○部分業已判決確定，容有未洽；又上訴人己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先說明。
二、被上訴人等起訴主張：上訴人甲○○、乙○○因承受訴外人王萬枝等人與伊等間就坐落台南市○○區○○段一六一三之七等地號共十二筆土地之合建契約，因而由上訴人甲○○、乙○○等人與伊等間就上開土地訂立不動產買賣協議書，雙方約定社區之幼稚園、店舖（游泳池）、超級市場等，應按合建比例由伊等分得百分之三十五之產權；另又以附約約定伊等應先將上開土地所有權移轉登記予上訴人甲○○、乙○○二人，嗣再由上訴人甲○○、乙○○二人辦理百分之三十五之土地給伊等三人，並應將合建中之六戶保留戶房地之所有權移轉登記予伊等三人，另上訴人己○○則應就上訴人甲○○、乙○○二人所負債務負連帶保證之責。
伊等已依約將系爭十二筆土地所有權移轉登記予上訴人甲○○指定之人即原審被告廖劍平，是依約上訴人甲○○、乙○○二人自應將所約定之㈠六間店舖中之百分之三十五即二．一間之店舖房地所有權。㈡六戶保留戶房地所有權。㈢超級市場及該市場用地（按即分割後之坐落台南市○○區○○段地號第一七００號、面積為０‧二一六四公頃之土地），其中百分之三十五之所有權。－－等移轉登記予伊等。詎上訴人乙○○、甲○○二人就店舖及保留戶部分雖已興建完成，惟迄今仍未依約將其中二．一間之店舖及六間保留戶之所有權移轉登記予伊等三人；另超級市場部分則迄未興建，依法伊等自得向上訴人甲○○、乙○○二人請求如下之金額，即：㈠關於二．一間店舖及六戶保留戶部分：茲因上開店舖及保留戶現均未登記為上訴人等人之名下，其等交付移轉之義務已屬給付不能，爰依系爭店舖及保留戶占用土地之面積，按起訴時之公告現值計算，請求給付一千七百零四萬三千五百二十七元。㈡關於超級市場及其土地部分：因伊等自民國六十八年六月八日起，即將系爭十二筆土地所有權移轉登記予上訴人等人指定之原審被告廖劍平，並交其管理，惟上訴人等迄今仍未興建超級市場，其等顯已給付遲延，致伊等不能利用系爭超級市場及土地，因而受有相當於租金之損害，爰依系爭土地公告地價八成，按年息百分之十計算，請求自民國七十二年七月一日起至民國八十三年二月二十八日止之因遲延給付所受損害共二十九萬三千二百零五元。合計上開二項之金額共為一千七百三十三萬六千七百三十二元，另上訴人己○○因負連帶保證責任，自應就上揭金額負連帶給付責任，爰依給付不能、給付遲延及連帶保証之法律關係，求為命上訴人己○○應連帶與上訴人甲○○、乙○○給付被上訴人戊○○、丁○○○、丙○○三人共一千七百三十三萬六千七百三十二元及自民國七十八年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決（被上訴人等於原審原請求：㈠上訴人己○○應連帶與上訴人甲○○、乙○○給付被上訴人戊○○、丁○○○、丙○○一千七百三十三萬六千七百三十二元及自民國七十八年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡原審被告廖劍平應自民國八十三年四月一日起至交還上開溪頂段第一七００號土地時止，按月給付被上訴人丁○○○四千一百二十六元之損害金。嗣經原審判決：上訴人甲○○、乙○○、己○○應連帶給付被上訴人戊○○，丁○○○、丙○○一千七百三十三萬六千七百三十二元及自民國八十三年三月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；而駁回被上訴人丁○○○有關損害金即前揭㈡部分及被上訴人等三人有關㈠部分自民國七十八年三月十日起至民國八十三年三月二十八日止之法定遲延利息後，上訴人甲○○、乙○○二人就其敗訴部分及被上訴人丁○○○就其損害金敗訴部分，分別提起上訴，其中被上訴人丁○○○敗訴部分經本院上訴審維持原審敗訴之判決後，雖經其提起第三審上訴，惟業經最高法院以不得上訴第三審為由，因而駁回其上訴確定；至於被上訴人等三人就法定遲延利息敗訴部分則未聲明不服，是本院審理之範圍僅止於原審判決所命「上訴人甲○○、乙○○、己○○應連帶給付被上訴人戊○○、丁○○○、丙○○一千七百三十三萬六千七百三十二元及自民國八十三年三月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」部分，合先敘明）。
三、上訴人甲○○、乙○○二人則以：系爭二．一間店舖及六戶保留戶中，除其中一間保留戶已移轉所有權登記予被上訴人戊○○等人所指定之人外，其餘均因被上訴人戊○○等人未配合繳納土地增值稅或未將起造人名義變更為上訴人所指定之人，致迄今仍未將所有權移轉登記予被上訴人，其過失顯在被上訴人戊○○等人，而非伊等不履行契約。另超級市場未興建之原因則係因原起造人王萬枝之名義，無法變更為上訴人二人之名義，致無法興建，此亦非伊等之過失。另縱認伊等應負損害賠償責任，然被上訴人等人就伊等所墊付之增值稅、保證金、裝修費、路權交際費及道路整修費等，共計三百三十四萬六千六百七十八元之費用，如按月息二分計算，已達九千餘萬元，則伊等亦主張以此抵銷之。又店舖與超級市場如興建時上訴人願予被上訴人百分之三十五之約定，並非買賣契約之條件，關於此點，自兩造所訂不動產買賣協議書雙方就買賣條件之約定並無是項記載，而係於契約訂立後因被上訴人要求給予部分店舖及超級市場資為紀念，上訴人始於契約末尾加註記明如興建時願贈與百分之三十五予被上訴人，是此一部份係上訴人附如興建願予百分之卅五之條件之贈與，如未興建則條件未成就自無須贈與。況以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前其贈與不生效力，且贈與物未交付前贈與人得撤銷其贈與，茲系爭二‧一間之店舖既係非經登記不得移轉之財產，其贈與自不生效力，且上訴人亦已撤銷贈與，被上訴人之請求即非有據。又被上訴人與王萬枝所訂不動產投資合建樓房契約書中並無所謂幼稚園、店舖、超級市場之興建及百分之卅五予被上訴人之約定等語，資為抗辯；另上訴人己○○於原審則以：伊所保証之範圍僅止於買賣價金交付部分，並不包括其他事項等語，資為抗辯。
四、經查：本件被上訴人主張上訴人甲○○、乙○○等二人為承受訴外人王萬枝等人與伊等間之合建契約，因而於民國六十八年四月二十六日以買賣之名義，與伊等就系爭十二筆土地訂立不動產買賣協議書，雙方並於協議書中附註第二項內約定「社區之幼稚園、店舖（游泳池）、超級市場亦按合建比例，乙方（按即被上訴人等三人，以下同）分得百分之三十五，甲方（按即上訴人甲○○、乙○○二人，以下同）分得百分之六十五」等語，嗣雙方又於民國六十八年五月十七日另訂附約，並於附約第二項內約明「而現土地因先辦給甲方，故將來須由甲方再辦百分之三十五之土地（分割後或持分）給乙方」等語之事實，業據被上訴人等人提出不動產共同投資合建樓房契約書、不動產買賣協議書、合約書及附約等影本各一紙為証（附於原審卷第九頁至第十六頁），且為上訴人甲○○、乙○○二人所不爭執，足証被上訴人此部分主張，自堪信為真實；惟被上訴人主張上訴人甲○○、乙○○二人未依約履行，其中店舖二．一間及保留戶六戶部分已屬給付不能，另超級市場及其土地部分，則屬給付遲延，爰依給付不能、給付遲延及連帶保証之法律關係，請求上訴人己○○應連帶與上訴人甲○○、乙○○給付伊等一千七百三十三萬六千七百三十二元及自民國八十三年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息乙節，則為上訴人甲○○、乙○○、己○○等人所否認，並以前開等語置辯。是本件所應審究者乃上訴人甲○○、乙○○二人依約是否應將附表二所示六戶保留戶房地所有權及附表一所示六戶店舖，其中百分之三十五即二．一間之店舖房地所有權移轉登記予被上訴人？又上開給付是否已屬給付不能？另上訴人甲○○、乙○○就超級市場之未能興建，是否應負給付遲延責任？上訴人己○○就上訴人甲○○、乙○○二人因債務不履行所生之損害賠償應否負連帶保証責任？茲查：
１、關於六戶保留戶房地部分（按即附表二所示六戶房地部分）：㈠被上訴人主張依兩造所不爭執之於民國六十八年五月十七日所定附約第三項「
乙方保留之自編號一、十七、六十五、八十一、三四三、三四四等六戶，其價格及付款方法比照甲方付給乙方之價格，六戶價款共三百九十二萬七千元，於尾款中扣除，故尾款交付四千三百三十萬二千元正（除若該六戶統力公司已出售則另換他戶）」之約定，上訴人甲○○、乙○○二人確有將附表一所示之保留戶六戶及坐落土地之所有權移轉登記予伊三人之義務乙節，業據其提出附約影本一紙為証（見原審卷第十六頁），並於本審九十二年五月九日行準備程序期日訊問時陳稱「0000－000地號土地與建物（按即附表二編號６號所示土地及建物）也是上訴人應該過戶給我們被上訴人的，該筆土地建物已登記為胡美珠所有，所以也是給付不能」等語明確（見本審卷第二宗第一一０頁筆錄），且為上訴人甲○○、乙○○二人所不爭執，足証被上訴人主張上訴人甲○○、乙○○二人依約負有將附表二所示之保留戶六戶及坐落土地之所有權移轉登記予伊三人之義務之事實，應堪採信。
㈡雖上訴人甲○○、乙○○抗辯系爭六戶保留戶中，其中如附表二編號６號所示
之坐落於臺南市○○區○○段地號第一六一三之六三八號之土地及其上建物，已由戊○○出售予訴外人杜作知，並已依戊○○之請求登記予杜作知，依法被上訴人等人自不得再請求伊二人將該戶建物及土地之所有權移轉登記予被上訴人或命伊二人賠償被上訴人此部分損害等語，惟為被上訴人所否認。經查：證人杜作知於本院前審審理時先則證稱：六十九年時確曾在上開地段購買一戶房屋，係與建設公司接洽買賣等語；嗣則改稱：因時間太久，到底是向建設公司或地主買的已記不清楚，建設公司一個姓黨的清楚等語（見本院上訴卷第一０
七、一０八頁）；另上訴人己○○於本院前審審理時亦供稱：杜作知當時是向戊○○買的等語（見本院上訴卷第一一五頁）。惟按證人杜作知既自稱係購屋之人，乃對於其所購買之房屋究係向何人所買，先後所述，竟互不一致，另其本人既已記不清楚係向地主或建設公司所買，衡情其又何能記住「建設公司一個姓黨的清楚」，足見其供述是否屬實，顯非無疑，至上訴人己○○雖証稱杜作知確係向戊○○購買上開房地，惟並未提出較為具體明確之相關証物以資佐証，是以其與上訴人甲○○、乙○○二人係同造之當事人，其等利害關係一致之立場，則其所為之供述是否可信，亦非無疑，此外參酌：①、訴外人陳存仁於本院行準備程序期日時亦到庭證述「是杜作知告訴我的」、「沒有（指戊○○有無告訴其購屋一事），戊○○說跟他無關係，其他的事情我就不知道了」等語（見本院更㈡審卷第一九一頁）。②、附表二編號６號所示之房屋於民國六十九年間第一次登記時係登記為訴外人胡美珠名下，則上訴人甲○○、乙○○抗辯系爭房地係被上訴人自行出售予訴外人杜作知，並要求將所有權移轉登記予杜作知等語，是否屬實，亦非無疑。－－等情，足証証人杜作知及上訴人己○○二人之供述，顯有疑義，其二人上開供述，自不足資為上訴人有利之依據，此外上訴人甲○○、乙○○二人就其主張之系爭房屋係由戊○○出售予訴外人杜作知，並已依戊○○之請求登記予杜作知之事實，復未能舉証以實其說，其上開主張自不足採。
㈢上訴人甲○○、乙○○另抗辯系爭六戶保留戶中，其餘如附表二編號１號至５
號所示之五戶房地，其所代表之九順建設股份有限公司於民國七十年與七十一年間曾向台南市稅捐稽徵處申報辦理移轉登記予戊○○等人，但因戊○○等人拒不繳納土地增值稅，致買賣被註銷，足見該五戶房屋之所以未能辦理過戶，實乃戊○○等人拒絕受領所致，其等自不能請求伊二人賠償損害等語，並提出通知被上訴人繳納土地增值稅之存証信函影本三紙為証（見原審卷第九十四頁、第九十五頁及第一三八頁），惟為被上訴人所否認。經查：依兩造所定不動產買賣協議書第八條「土地移轉登記應納土地增值稅．．．等，由甲方（按即上訴人甲○○、乙○○）負擔六五％，乙方（按即被上訴人）負擔三五％。雙方不得推諉或拒絕。上開乙方應負擔之各項稅捐費用等如甲方先墊付者，甲方得自將應付乙方之價款內扣除」之約定內容以觀，可知移轉系爭土地所有權登記所需之土地增值稅，並非全部均由被上訴人等人負擔，上訴人甲○○、乙○○二人仍須負擔百分之六十五之土地增值稅之事實，至臻明確，乃依卷附上訴人於民國七十年十二月至民國七十一年六月間通知被上訴人繳納土地增值稅之存証信函所示（見原審卷第九十四頁、第九十五頁及第一三八頁），其等竟通知被上訴人應繳納全部之土地增值稅，且依卷附土地及建物登記謄本所載，附表二編號２號至５號所示之建物及土地於民國七十年六月十五日起即已分別設定最高限額一百萬元之抵押權予第三人開太股份有限公司，迄今仍未塗銷，足見上訴人於民國七十年十二月至民國七十一年六月間通知被上訴人繳納土地增值稅時，其自身既未依約繳納應行負擔之百分之六十五之土地增值稅，且附表二編號１號至５號所示之建物及土地，其上抵押權復未塗銷，其履行債務顯係未依誠實及信用方法為之，且屬未依債務本旨提出給付至明，依法自不生提出給付之效力；另本件縱認被上訴人等人確有應先行提出應負擔之土地增值稅，以協同上訴人辦理系爭保留戶所有權移轉登記之義務，而未提出應負擔之土地增值稅之情事，或縱認確有上訴人主張之「依王萬枝與上訴人戊○○於民國六十七年六月二十六日所定之不動產共同投資合建樓房契約書第六條之約定及被上訴人與上訴人乙○○、甲○○等人於民國六十八年四月二十六日所訂不動產買賣協議書第十一條之約定，王萬枝之權益既由上訴人 張錦松 、乙○○取得，則系爭土地增值稅應由被上訴人戊○○負擔」之情事，惟就被上訴人而言，其未先行繳納土地增值稅，亦僅負債權人受領遲延之責任而已，至上訴人所負債務並不因而消滅，仍應就其故意或重大過失負其責任，而本件依後所述，上訴人既仍應就其給付不能負責，依法自應負損害賠償之責。是上訴人等辯稱系爭五戶保留戶係因戊○○等人未提出應負擔部分之土地增值稅款，致無法辦理所有權移轉登記，伊等無庸負債務不履行責任等語，自不足採。
㈣本件上訴人甲○○、乙○○二人經被上訴人起訴並送達訴狀提出請求後，迄今
仍未將系爭如附表二所示之六戶保留戶連同土地之所有權移轉登記予被上訴人三人，且系爭如附表二所示之六戶保留戶連同土地，其所有權人均未登記為上訴人甲○○、乙○○二人所有，而係登記為如附表二所示之第三人所有及附表二其中編號１號至５號所示之土地及建物，其上並已分別設定一百萬元之最高限額抵押權予第三人開太股份有限公司，另編號３號所示建物，並經台南市稅捐稽徵處於民國八十年間聲請禁止處分在案等情，既有土地及建物登記謄本在卷可稽，且為兩造所不爭執，足見被上訴人在法律上已無法強制上訴人甲○○、乙○○二人將附表二所示六戶房地之所有權移轉登記予被上訴人，以實現債務本旨，依社會通常觀念，上訴人甲○○、乙○○二人對於所負移轉系爭六戶保留戶房地所有權予被上訴人三人之債務已屬給付不能，且該給付不能係因可歸責於上訴人甲○○、乙○○二人之事由所致至明（最高法院八十四年台上字第二四八四號判決參照），是被上訴人主張上訴人甲○○、乙○○二人對於所負移轉系爭六戶保留戶房地所有權予被上訴人三人之債務已屬給付不能，且該給付不能係因可歸責於上訴人甲○○、乙○○二人之事由所致等語，應堪採信。雖上訴人甲○○、乙○○二人抗辯系爭保留戶六戶房地，除其中一戶已移轉所有權登記予訴外人杜作知外，其餘五戶（按即附表二編號１號至５號所示）其所代表之九順公司同意將該五戶之所有權移轉登記予被上訴人，伊等並非給付不能等語，惟為被上訴人所否認。經查：本件依前所述，上訴人甲○○、乙○○二人既未能証明附表二編號６號所示之房地係被上訴人所出售，則依雙方契約之約定，其自負有將附表二編號６號所示之房地所有權移轉登記予被上訴人之義務，茲系爭附表二編號６號所示之房地，其所有權人既未登記為上訴人甲○○、乙○○二人所有，而係登記為訴外人胡美珠所有，足見被上訴人已無法強制上訴人甲○○、乙○○二人將附表二編號６號所示之房地所有權移轉登記予被上訴人，以實現債務本旨，則依社會通常觀念，其應屬給付不能至明。次查：訴外人九順建設股份有限公司雖於民國七十年、七十一年間曾向稅捐稽徵機關申報土地增值稅，並通知被上訴人繳交土地增值稅，嗣因被上訴人未依限繳納土地增值稅致該申報通知書遭註銷，惟迄今已逾二十年之久，訴外人九順建設股份有限公司均未再具體表示同意將附表二編號１號至５號所示房地之所有權移轉登記予被上訴人，則上訴人空言抗辯訴外人九順建設股份有限公司同意將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，伊等並非給付不能等語，是否屬實，顯非無疑，況依前所述，附表二編號１號至５號所示之房地，其中建物部分雖登記為以上訴人乙○○為負責人之九順建設股份有限公司名下，惟土地部分之所有權則均登記為訴外人廖劍平名下，且附表二編號３號所示之建物，迄今仍經台南市稅捐稽徵處聲請禁止處分登記在案，另附表二編號１號至５號所示之房地，並經訴外人開太股份有限公司分別設定最高限額一百萬元之抵押債權，則縱認以上訴人乙○○為負責人之訴外人九順建設股份有限公司同意將附表二編號１號至５號所示之建物所有權移轉登記予被上訴人，惟上訴人仍無法將系爭房屋坐落之屬於訴外人廖劍平所有之土地之所有權一併移轉登記予被上訴人，該土地部分之債務，上訴人仍屬給付不能，而一般人購買房屋，自當連同基地一併購買，茲上訴人既無法將建物坐落基地之所有權一併移轉登記予被上訴人，則依民法第二百二十六條第二項之規定，被上訴人自得拒絕該部分之給付，而請求上訴人全部不履行之損害賠償；況附表二編號１號至５號所示之房地，其上有訴外人開太股份有限公司所設定之最高限額一百萬元之抵押權存在，則縱認訴外人九順建設股份有限公司同意將附表二編號１號至５號所示之建物所有權移轉登記予被上訴人，惟上訴人迄今仍未將系爭抵押權塗銷，依法亦難認其等已依債務本旨提出給付或履行債務；再者，附表二編號３號所示之建物，迄今仍經台南市稅捐稽徵處聲請禁止處分登記在案，被上訴人尤無法強制上訴人甲○○、乙○○二人將該建物所有權移轉登記至被上訴人名下。足見被上訴人已無法強制上訴人甲○○、乙○○二人將附表二編號１號至５號所示之房地所有權移轉登記予被上訴人，以實現債務本旨，依社會通常觀念，上訴人等應屬給付不能，亦至臻明確。是綜上所述，上訴人甲○○、乙○○二人抗辯系爭保留戶六戶房地，除其中一戶已移轉所有權登記予訴外人杜作知外，其餘五戶（按即附表二編號１號至５號所示）其所代表之九順公司同意將該五戶之所有權移轉登記予被上訴人，伊等並非給付不能等語，應屬無據，應不足採。
㈤按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情
形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第二百二十六條定有明文；又民法第二百二十六條所定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準（最高法院九十二年台上字第八二九號判決、八十四年台上字第四六九號判決及八十年台上字第二一０三號判決參照）。上訴人抗辯依兩造所訂附約第三項之約定，被上訴人係以三百九十二萬七千元之價款向上訴人購買如附表二所示之土地及建物，是縱認上訴人應負損害賠償之責，所應給付之金額亦應以三百九十二萬七千元計算等語，經核與上開所述不符，應不足採。本件依前所述，系爭如附表二所示之六戶房地，既已因可歸責於上訴人甲○○、乙○○之事由，致給付不能，則被上訴人請求上訴人賠償損害，依法自屬有據。是本院審酌一般土地之公告現值與市價仍有差距及政府徵收土地，亦以公告現值加四成資為土地之徵收價款等一切情狀，認被上訴人請求按系爭建物坐落土地起訴時之公告現值計算附表二所示六戶房地之損害，而就有關房屋之價款及系爭土地市價與公告現值間之差額，則均不予請求，應屬適當，並稱公允，爰依上開方式計算此部分損害金額。查附表二所示六筆土地於起訴時即民國八十三年三月間之公告現值每平方公尺均為一萬七千三百元乙節，業據台南市安南地政事務所函述明確，有該所中華民國九十二年九月二十四日安南地所三字第０九二０００九七五六號函一紙在卷可稽（見本審卷第二宗第一七九頁及第一八０頁），另附表二所示之土地其面積共為七百二十八點二平方公尺（按即120.90＋119.60＋96.46＋136.12＋136.12＋119＝728.2平方公尺）乙節，亦有各該筆土地登記謄本在卷可稽，是依此計算，被上訴人請求之此部分損害金額為一千二百五十九萬七千八百六十元（按即728.2乘以17300＝00000000元），其此部分之請求於上開範圍之內者為有理由，應予准許，其餘逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。
２、關於店舖二．一間房地部分（按即附表一所示六戶店舖房地，其中百分之三十五即二．一間店舖房地部分）：
㈠被上訴人主張依兩造於民國六十八年四月二十六日所定之不動產買賣協議書附
註二之約定及於民國六十八年五月十七日所定之附約第二項之約定，上訴人甲○○、乙○○二人應將其所興建之如附表一所示六戶店舖中之百分之三十五即
二．一間之店舖及坐落土地之所有權移轉登記予伊三人之事實，業據被上訴人提出系爭不動產買賣協議書及附約影本各一紙為証（見原審卷第十三頁至第十六頁），即上訴人甲○○、乙○○二人就系爭不動產買賣協議書及附約之真正亦不爭執，足証被上訴人主張上訴人甲○○、乙○○二人依約負有將附表一所示六戶店舖，其中百分之三十五即二．一間之店舖及坐落土地之所有權移轉登記予伊三人之義務之事實，應堪採信。
㈡雖上訴人甲○○、乙○○抗辯伊等同意給付被上訴人百分之三十五之店舖及超
級市場之約定，並非本件買賣契約之條件，此觀諸兩造所訂不動產買賣協議書，雙方就買賣條件之約定，其內並無是項記載，而係契約訂立後因被上訴人要求給予店舖及超級市場一部分以為紀念，伊等始同意如興建時願贈與百分之三十五之店舖及超級市場予被上訴人，因而於契約末尾以備註說明之方式記載即知，足見店舖及超級市場部分係附有如興建始同意給予百分之卅五之條件之贈與，如未興建則條件未成就，伊等自無須履行該項贈與契約，況以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力；另贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與，民法第四百零七條及第四百零八條分別定有明文，系爭二‧一間之店舖連同土地既係非經登記不得移轉之財產，其贈與自不生效力，另伊等並主張撤銷上開贈與，基此被上訴人此部分之請求，自屬無據等語，惟為被上訴人所否認。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有十七年上字第一一一八號判例可資參照，經查：本件依兩造於民國六十八年四月二十六日所訂之不動產買賣協議書附註二所載「社區之幼稚園、店舖、超級市場，亦按合建比例，乙方（按即被上訴人）分得百分之三十五．．．」等語（見原審卷第十五頁）及依其等於民國六十八年五月十七日所訂之附約第二項所載「有關社區之幼稚園、店舖（游泳池）、超級市場、因乙方（按即被上訴人）應分得百分之三十五房地產權，而現土地因先辦給甲方，於將來須由甲方再辦百分之三十五之土地（分割後或持分）給乙方．．．」等語（原審卷第十六頁）以觀，上開契約之內容非但未表明系爭店舖或超級市場係由上訴人甲○○、乙○○二人所贈與，且該契約所使用之「按合建比例，乙方分得百分之三十五」、「應分得百分之三十五房地產權」等文字，經核更非屬無償給與他人財產之用語，足見上訴人抗辯店舖與超級市場係伊等附有如興建始同意給予百分之三十五之條件之贈與等語，顯屬無據，應不足採。又上開給付被上訴人三人二．一間店舖及百分之三十五之超級市場之約定，依前所述，既非屬贈與之性質，則上訴人甲○○、乙○○二人 主張伊 等已撤銷上開贈與及該贈與仍未生效力等語，自屬無據，而不足採。
㈢上訴人甲○○、乙○○雖另抗辯：戊○○等三人應分得二．一間店舖部分，因
戊○○等與統力建設股份有限公司合建時，係以訴外人陳存仁之名義申請建築執照，嗣乙○○購得土地後繼續興建完成，因建成之房屋為陳存仁名義，而陳存仁以其與戊○○等人間尚有帳目未清，要自行處理，因而拒絕交付，致伊等無法交付及移轉系爭店舖予被上訴人三人，足見伊無法交付及移轉系爭店舖所有權予被上訴人，實乃可歸責於被上訴人等之事由所致等語，惟為被上訴人所否認。經查：依上訴人甲○○與訴外人統力企業建設有限公司暨全體股東等人（包括陳存仁）於民國六十八年四月二十六日所定協議書第二項第六款之約定，其內業已詳載「甲方（按即統力公司）‧‧．并負責辦妥『統力成功花園城』起造人變更為乙方（按即甲○○）或其指定人名義及改變設計手續」等語明確（見原審卷第一八四頁及第一八五頁），另依上訴人甲○○、乙○○二人與被上訴人所定之不動產買賣協議書及附約所載，其內亦無被上訴人應使陳存仁將建築執照變更為上訴人名義之約定，足見有關店舖起造人名義究應如何變更，應屬上訴人甲○○與訴外人統力公司及股東陳存仁等人間之事，而與被上訴人等是否得依約請求上訴人甲○○、乙○○二人將系爭店舖之所有權移轉交付無涉，且訴外人陳存仁於本院前審行準備程序期日時亦到庭證述「戊○○先生是地主，（當時）有四個股東，形式上是五個，我有一個半的股份，另有半個股份是 李大維 。當時魚塭不是正式開放，所以不能建築，所以要趕申請執照時，‧‧大家用個人部分以地主自己分得部分，拿去申請，他總共有一百二十間，其他五個股東分到二百二十間左右，其中有一個分到四、五十間，而這五間是我分得部分，完全和地主蘇先生無關係的。蘇先生有分到一百多間，都用他的名義，另二百多間是我們的名義，依我們這五個代表股份來分，以後再成立公司為統力建設公司；於一九七八年中美斷交時，臺灣銀行禁止貸款，所以後來就想了一個辦法找財團來，當時土地價值是一千五百萬元，我們．．．為要能夠拿回這些錢，所以就去找九順建設公司，以後向九順建設公司拿回我們墊出去的這些錢時，建設公司說沒辦法拿出一千五百萬元現金，要我們換屋；．．．所以說這五戶和蘇先生完全是沒有關係的」、「我們五個人所有的股權都讓給九順公司」、「是的（指將股權讓與九順公司，而以房屋抵轉讓之價金），因為沒有現金可以拿回來」、「是和戊○○沒關係的，因為這二百萬多萬元，是我們分掉的」等語綦詳（見本院更㈡審卷第一八九頁至第一九二頁筆錄），足見被上訴人等主張此部分與之無關等語，尚非虛妄，應堪採信；雖上訴人復抗辯伊於民國七十一年間以台灣台南地方法院七十一年度訴字第一六三０號所有權移轉登記事件請求陳存仁返還合建房屋時，陳存仁於訴訟中一再主張系爭二．一間建物部分係被上訴人與陳存仁之間之問題等語，並提出和解筆錄一紙為証，惟經本院調閱上開台灣台南地方法院七十一年度訴字第一六三０號民事卷宗及上開和解筆錄查閱後，並未發現有上訴人所述之情事，此外上訴人復未舉証以實其說，其此部分抗辯，自不足採。是依上所述．上訴人抗辯附表一所示六間店舖係以訴外人陳存仁之名義申請建築執照，被上訴人未依約使陳存仁將建築執照變更為上訴人名義，因被上訴人與陳存仁間帳目不清，陳存仁遂拒絕將該店舖過戶予上訴人，致伊無法將該店舖所有權移轉登記予被上訴人，此原因應屬可歸責於被上訴人之事由等語，應屬無據，應不足採。
㈣被上訴人主張上訴人甲○○、乙○○二人經被上訴人起訴並送達訴狀提出請求
後，迄今仍未將系爭如附表一所示六戶店舖，其中百分之三十五即二．一間之店舖及坐落土地之所有權移轉登記予伊三人及系爭如附表一所示之六戶店舖連同土地，其所有權人均未登記為上訴人甲○○、乙○○二人所有，而係登記為如附表一所示之第三人所有乙節，業據被上訴人提出土地及建物登記謄本在卷可稽，且為上訴人所不爭執，足見被上訴人在法律上已無法強制上訴人甲○○、乙○○二人將附表一所示六戶房地，其中百分之三十五即二．一間之店舖及坐落土地之所有權移轉登記予被上訴人，以實現債務本旨，依社會通常觀念，上訴人甲○○、乙○○二人對於所負移轉系爭二．一間店舖房地所有權予被上訴人三人之債務已屬給付不能，且該給付不能係因可歸責於上訴人甲○○、乙○○二人之事由所致之事實，應堪認定。按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項定有明文；又民法第二百二十六條所定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準（最高法院九十二年台上字第八二九號判決、八十四年台上字第四六九號判決及八十年台上字第二一０三號判決參照）。本件依前所述，系爭如附表一所示之六戶店舖，其中百分之三十五即二．一間之店舖及坐落土地，既已因可歸責於債務人即上訴人甲○○、乙○○二人之事由，致給付不能，則被上訴人請求上訴人賠償損害，依法自屬有據。是本院審酌一般土地之公告現值與市價仍有差距及政府徵收土地，亦以公告現值加四成資為土地之徵收價款等一切情狀，認被上訴人請求按系爭建物坐落土地起訴時之公告現值計算附表一所示六戶房地之損害，而就有關房屋之價款及系爭土地市價與公告現值間之差額，則均不予請求，應屬適當，並稱公允，爰依上開方式計算此部分損害金額。查附表一所示六筆土地於起訴時即民國八十三年三月間每平方公尺之公告現值均為一萬七千三百元乙節，業據台南市安南地政事務所函述明確，有該所中華民國九十二年九月二十四日安南地所三字第０九二０００九七五六號函一紙在卷可稽（見本審卷第二宗第一七九頁及第一八０頁），另附表一所示之土地其面積共為七百二十六點一平方公尺（按即145.18＋112.07＋
118.12＋121.08＋127.05＋102.60＝726.10平方公尺）乙節，亦有各該筆土地登記謄本在卷可稽，是依此計算，被上訴人請求之此部分損害金額為四百三十九萬六千五百三十五元（按即726.1乘以17300乘以35％＝0000000元）。
３、關於超級市場部分：㈠被上訴人主張伊等自民國六十八年六月八日起，即將本件超級市場預定地即坐
落臺南市○○區○○段地號第一七００號土地（自第一六一三之七地號分割而來）之所有權移轉登記予上訴人等人所指定之原審被告廖劍平，並交其管理，惟上訴人等迄今仍未興建超級市場乙節，業據其等提出系爭不動產買賣協議書、附約及土地登記簿謄本等為証，且為上訴人所不爭執，足証被上訴人此部分主張，自堪信為真實；惟被上訴人主張上訴人等迄今仍未依約興建超級市場，並將其中百分之三十五之所有權移轉登記予被上訴人三人，其等顯已給付遲延，因而致伊等因不能利用系爭超級市場及土地，而受有相當於租金之損害，爰依系爭土地公告地價八成，按年息百分之十計算，請求自民國七十二年七月一日起至民國八十三年二月二十八日止，因遲延給付所受損害之金額共二十九萬三千二百零五元等情，則為上訴人等所否認，並以前開等語置辯。是此部分所應審究者乃上訴人甲○○、乙○○二人是否負有興建超級市場，並將其中百分之三十五之所有權移轉登記予被上訴人三人之義務及其等就上開債務是否應負遲延給付所生之損害賠償責任？㈡經查：被上訴人主張上訴人甲○○、乙○○二人依約應於系爭土地上興建超級
市場，並將其中百分之三十五之所有權移轉登記予被上訴人三人乙節，業據其等提出不動產買賣協議書及附約各一紙為証，即上訴人就系爭不動產買賣協議書及附約之真正亦不爭執，另依上開不動產買賣協議書附註二所載「社區之幼稚園、店舖、超級市場，亦按合建比例，乙方（按即被上訴人）分得百分之三
十五．．．」等語（見原審卷第十五頁）及依上開附約第二項所載「有關社區之幼稚園、店舖（游泳池）、超級市場、因乙方（按即被上訴人）應分得百分之三十五房地產權，而現土地因先辦給甲方，於將來須由甲方再辦百分之三五之土地（分割後或持分）給乙方．．．」等語（見原審卷第十六頁）以觀，上開契約之內容非但未表明系爭店舖或超級市場應待上訴人甲○○、乙○○興建完成後，其二人始負有將其中百分之三十五之所有權贈與被上訴人之義務，且該契約所使用之「按合建比例，乙方分得百分之三十五」、「應分得百分之三十五房地產權」等文字，經核更非屬無償給與他人財產之用語，足見上訴人抗辯上開約定附有如興建超級市場始將其中百分之三十五之所有權贈與被上訴人之條件，茲系爭超級市場既未興建，且伊等復主張撤銷上開贈與，依法伊等對被上訴人自不負興建超級市場，並將其中百分之三十五之所有權移轉登記予被上訴人之義務等語，應屬無據，應不足採，至被上訴人主張上訴人甲○○、乙○○二人負有興建超級市場，並將其中百分之三十五之所有權移轉登記予伊等三人之義務等語，則屬有據，應堪採信。又上開給付被上訴人三人百分之三十五之超級市場之約定，依前所述，既非屬贈與之性質，則上訴人甲○○、乙○○二人主張伊等已撤銷上開贈與及該贈與仍未生效力等語，自屬無據，而不足採。
㈢雖上訴人等另抗辯系爭超級市場未興建之原因，係因原始起造人王萬枝名義，
無法變更為其等或其等所指定之人之名義，此乃不可歸責於其等之事由所致等語；惟依上訴人甲○○與訴外人統力企業建設有限公司暨全體股東等人於民國六十八年四月二十六日所定協議書第二項第六款「甲方（按即統力公司）‧‧．并負責辦妥『統力成功花園城』起造人變更為乙方（按即甲○○）或其指定人名義及改變設計手續」之約定（見原審卷第一八四頁及第一八五頁），有關超級市場起造人名義究應如何變更，應屬上訴人甲○○與訴外人統力公司及股東王萬枝等人間之事，而與被上訴人無關，是上訴人以起造人名義未能變更為由，認系爭超級市場未能興建應屬不歸責其等之事由等語，應屬無據，應不足採。
㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限
者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一項及第二項分別定有明文；又不定期債務，應於受債權人催告履行後，始發生遲延責任，最高法院亦著有十八年上字第一三一八號判例可資參照。本件上訴人甲○○、乙○○二人依前所述，固負有興建超級市場，並將其中百分之三十五之所有權移轉登記予被上訴人三人之義務，惟依其等所訂之不動產買賣協議書及附約內容所示，上開給付並未定有確定期限，揆諸前開說明，自以經被上訴人催告其給付後仍未為給付始負遲延責任，雖被上訴人主張伊等於民國七十二年間對上訴人甲○○等提出詐欺之自訴時（按即台灣台南地方法院七十二年度自字第三五一號刑事案件及本院七十三年度上易字第一一四七號刑事案件），曾於自訴狀內主張「嗣因自訴人（即戊○○等）發現建方所建造房屋之建築線遠距排水溝，造成二百十坪之畸零地，此種應歸責於建方之事由，依法應由建方負其責任。乃於民國六十九年十二月二日以台南郵局第一六七三號存證信函催告，囑其收購。又因其於訂約後一年半尚未建造超級市場，乃於同日以同郵局第一六七四號存證信函催告，限其於半個月內提出建照之申請，或出面解決，逾期以違約論，解除該部分之合建契約，並收回土地」等語，足見伊等已於民國六十九年十二月二日催告上訴人給付，乃上訴人竟未為給付，依法其等自應自民國六十九年十二月十八日（按即六十九年十二月二日加十五日）起負給付遲延之責任等語，惟為上訴人甲○○、乙○○二人所否認，且經本院調閱台灣台南地方法院七十二年度自字第三五一號刑事案件及本院七十三年度上易字第一一四七號刑事案件卷宗查明結果，其內並未查獲有被上訴人提出之台南郵局民國六十九年十二月二日第一六七三、一六七四號存證信函附卷可稽，另向中華郵政股份有限公司台南郵局函調上開存証信函副本，亦據該局函覆已逾保管期限三年，無法提供等語綦詳，有該局中華民國九十二年八月一日南營字第０九二一二００七九三號函一紙在卷可稽（見本審卷第二宗第一五六頁），足証被上訴人上開主張，是否屬實，顯非無疑，此外被上訴人等就其主張之其等確已於民國六十九年十二月二日催告上訴人給付之事實，復未舉証以實其說，其上開主張，自不足採。是依上所述，本件上訴人甲○○、乙○○二人所負興建超級市場之債務，其給付既無確定期限，而被上訴人迄至民國八十三年二月二十八日止，復未催告上訴人給付，揆諸前開說明，自難謂上訴人於民國七十二年七月一日起至民國八十三年二月二十八日起訴前止，應負給付遲延責任，是被上訴人依給付遲延損害賠償之法律關係，請求上訴人給付其等自民國七十二年七月一日起至民國八十三年二月二十八日止，因未能利用該超級市場預定地所造成之損害計二十九萬三千二百零九元，自屬無據，應不足採。
㈤又被上訴人於原審即已主張「．．．關於超級市場之用地即台南市○○○市○
○區○○段○○○○○號土地部分，因被告等拖延長達近十五年之久，迄未依約興建，迭經原告等多次催告，均置之不理，．．．為此請求被告甲○○、乙○○負債務不履行之損害賠償。按兩造間之合建契約，工程已於民國七十二年間完成（超級市場除外），故被告等自斯時起，就興建超級市場部分，亦應負債務不履行之損害賠償責任。．．．原告等自民國七十二年七月一日起即因未能使用上開土地而受有損害，為此原告等以上述土地各該年度申報地價（按公告地價之八成計算）總價額年息百分之十計算相當於租金之損害金，經核算為自七十二年七月一日起計算至八十三年二月底止，合計損害金額為二十九萬三千二百零五元」等語明確（見原審卷第二０九頁），足見本件被上訴人等人就系爭超級市場部分，依給付遲延之法律關係請求上訴人甲○○、乙○○二人負損害賠償責任，應不生訴之追加或變更之問題，上訴人甲○○、乙○○二人認係訴之追加，並聲明不同意此部分訴之追加等語（見本審卷第二宗第一三０頁筆錄），顯有誤會，併此敘明。
４、上訴人雖抗辯被上訴人應給付伊增值稅、保證金、利息、額外裝修費、地主戶裝修費、路權交際費，補賠道路整修款，合計共三百三十四萬六千六百七十八元及自支付起至返還止，按月息二分計算之利息，該利息如以月息二分計算，被上訴人等應付伊等本息九千三百五十七萬八千八百十三元，如依公告現值之調整為計算標準，則被上訴人等應給付伊等本息四千八百二十五萬六千一百十二元，設若伊等仍須負本件賠償責任，則以上開金額主張抵銷等語，惟為被上訴人所否認。經查：上訴人對於上開款項，僅提出自行計算之略表為憑，至於前揭費用何時支付？為何支付？何以需由被上訴人等負擔？均未能提出相關之確切證據以資證明，其上開抗辯，自屬無憑，雖上訴人提出被上訴人所出具之明細資料表一紙（見原審卷第九十六頁）主張被上訴人等已就其中之增值稅六十八萬三千三百七十八元、利息八十四萬七千一百六十一元、本金二十萬九千六百二十五元、利息二十五萬四千一百三十八元、保證金六十萬元、利息六十三萬五千元、額外裝修款四十五萬三千一百九十元、利息三十五萬八千七百七十五元、交際費二十五萬元、利息十九萬七千九百十六元、補貼款三十萬元、利息二十三萬七千五百元等款項予以自認，則其等就此部分之金額，自無須另提相關證件等語，惟查上開明細資料表僅係兩造間為尋求和解所草擬之方案，嗣雙方和解既不成立，則其內所述內容，自不足資為被上訴人不利之依據，此外上訴人就其主張之被上訴人確有積欠伊等上開款項之事實，復未舉証以實其說，其主張以上開金額抵銷，自屬無據，應不足採。
５、被上訴人主張上訴人己○○應就上訴人甲○○、乙○○二人因債務不履行所生之損害賠償負連帶保証責任乙節，業據其提出上訴人己○○夥同訴外人王萬枝等人於民國六十八年五月十七日與被上訴人所訂之合約書一紙為証（見原審卷第十二頁），依系爭合約書第五項所示，其內業已詳載「乙方（按即上訴人己○○等人）就甲○○、乙○○付與甲方（按即被上訴人三人）之款項及一切有關事宜均負連帶保証責任」等語明確，足証上訴人己○○所負連帶保証之範圍，除買賣價款之給付外，尚包括其他一切事宜，而所謂其他一切事宜，自包含甲○○、乙○○二人就債務不履行所生之損害賠償，是被上訴人主張上訴人己○○應就上訴人甲○○、乙○○二人因債務不履行所生之損害賠償負連帶保証責任等語，應堪採信，上訴人己○○抗辯伊所保証之範圍僅止於買賣價金交付部分，並不包括其他事項等語，則屬無據，應不足採。
６、按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。本件依被上訴人三人與上訴人甲○○、 蕭錦松 二人所定之不動產買賣協議書及附約內容所示，其內並未明示上訴人甲○○、蕭錦松二人應就其等因債務不履行所生損害賠償對被上訴人三人負連帶賠償責任，且法律亦未規定其二人應就因債務不履行所生損害賠償負連帶賠償責任，另被上訴人於原審最後所提民事辯論意旨狀，其內訴之聲明亦主張「被告己○○應連帶與被告甲○○、乙○○給付原告戊○○、丁○○○、丙○○新台幣（以下同）一千七百三十三萬六千七百三十二元及自民國七十八年三月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」等語（見原審卷第二０六頁所附民事辯論意旨狀），即被上訴人於本審言詞辯論期日時亦陳稱伊等於原審法院並未請求上訴人甲○○、乙○○二人要負連帶責任，伊等是請求己○○對乙○○及甲○○要負連帶責任等語（見本審卷第二宗第一八八頁及第二０三頁筆錄），是本件上訴人甲○○與乙○○間並非負連帶責任，併此敘明。
７、又被上訴人於原審起訴時即主張「．．．因上開房地（按即附表一、附表二所示房地）或已過戶予他人或設定高額抵押權，故原告等請求被告等債務不履行之損害賠償（其中被告己○○係依連帶保証之法律關係請求）．．．」、「．．．因上述房地已過戶給他人及設定高額抵押權，已屬給付不能或回復原狀有重大困難，為此原告以上述土地公告現值計算損害賠償金額，請求被告甲○○、乙○○負債務不履行之損害賠償責任．．．」等語綦詳（見原審卷第六頁及第二０八頁、第二０九頁），嗣於本院審理時亦陳稱伊等就六戶保留戶及二．一間店舖部分係依據給付不能及回復原狀有重大困難等法律關係請求損害賠償等語（見本審卷第二宗第一三０頁、第一七二頁筆錄），足見本件被上訴人等人就系爭六戶保留戶及二．一間店舖部分，依給付不能之法律關係請求上訴人甲○○、乙○○二人負損害賠償責任，應不生訴之追加或變更之問題，併此敘明。
８、是綜上所述，被上訴人主張上訴人甲○○、乙○○二人就系爭六戶保留戶及二．一間店舖部分，應負給付不能之損害賠償責任，其中六戶保留戶之賠償金額為一千二百五十九萬七千八百六十元，二．一間店舖之賠償金額為四百三十九萬六千五百三十五元，合計共一千六百九十九萬四千三百九十五元及上訴人己○○則應就上訴人甲○○、乙○○二人上開債務負連帶保証責任等語，應屬有據，應堪採信，其餘逾此部分之請求（按即請求上訴人甲○○、乙○○二人就超級市場部分應負給付遲延之損害賠償責任，其賠償金額為二十九萬三千二百零五元部分及六戶保留戶之賠償金額逾一千二百五十九萬七千八百六十元部分，即四萬九千一百三十二元部分，合計三十四萬二千三百三十七元部分暨上訴人己○○應就上訴人甲○○、乙○○二人上開三十四萬二千三百三十七元債務負連帶保証責任部分），則屬無據，應不足採。
五、從而，被上訴人三人依給付不能及連帶保証之法律關係，請求「上訴人甲○○、乙○○給付被上訴人三人共一千六百九十九萬四千三百九十五元及自起訴狀繕本送達後之民國八十三年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；上開給付，上訴人己○○應分別與上訴人甲○○、乙○○連帶給付」部分，為有理由，應予准許，其餘逾此部分之請求按即「上訴人甲○○、乙○○應給付被上訴人三人三十四萬二千三百三十七元（即00000000-00000000=342337元）及自民國八十三年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；上開給付，上訴人己○○應分別與上訴人甲○○、乙○○連帶給付」部分，則為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，並酌定相當之擔保金額准許兩造假執行及免為為假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。另原審就上開不應准許部分，疏未詳查，因而為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分及該部分假執行之宣告予以廢棄，並改判如主文第二項所示。又本件依前所述，被上訴人僅係請求上訴人己○○應就上訴人甲○○、乙○○之債務負連帶之責，而未請求上訴人甲○○、乙○○二人之間亦負連帶責任，乃原審疏未詳查，因而命上訴人甲○○、乙○○二人間亦負連帶給付之責，容有未洽，是上訴意旨指摘原判決此部分不當，所持之理由雖屬不同，惟結論並無二致，自應由本院將原判決此部分及該部分假執行之宣告予以廢棄，惟上開廢棄部分，因非屬被上訴人起訴請求之範圍，自無庸於主文中另為駁回其在第一審之訴及假執行之聲請之諭知，併此敘明。
六、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第七十九條判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十五日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭
審判長法官吳志誠
法官李素靖法官周素秋右為正本係照原本作成。
上訴利益如逾新台幣一百五十萬元者；如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國九十二年十一月二十六日
法院書記官趙玲瓏附表一：
┌─┬───────────┬──────────┬────┬───────────┬─────────┬────────┐│編│土地坐落地號及面積│重測前舊地號│建物建號│建物門牌號碼│現在所有權人及取得│備註││號│││││日期││├─┼───────────┼──────────┼────┼───────────┼─────────┼────────┤│１│台南市○○區○○段一四│重測前為安順段一六一│一五二四│台南市○○路○段七十七│林鄒玉霞於民國七十│舊地號係由一六一│││六七號，面積一四五．一│三－一五三九號│號│巷一七四弄十號二層樓房│四年五月二十一日取│三－七號土地分割│││八平方公尺│││店舖│得│而來│├─┼───────────┼──────────┼────┼───────────┼─────────┼────────┤│２│同右段一四六八號，面積│重測前為安順段一六一│一五二三│同右弄八號二層樓房店舖│史烟爵、 史文 明、史│同右│││一一二．０七平方公尺│三－一五四０號│號││ 文雄 、 史政玉 、史文││││││││成於民國七十七年十││││││││一月二十日取得││├─┼───────────┼──────────┼────┼───────────┼─────────┼────────┤│３│同右段一四六九號，面積│重測前為安順段一六一│一五二二│同市區○○街○○巷○號│陳黃爵於民國七十九│同右│││一一八．一二平方公尺│三－一五四一號│號│二層樓房店舖│年一月十七日取得││├─┼───────────┼──────────┼────┼───────────┼─────────┼────────┤│４│同右段一四七０號，面積│重測前為安順段一六一│一五二一│同右巷七號二層樓房店舖│陳黃爵於民國七十九│同右│││一二一．０八平方公尺│三－一五四二號│號││年一月十七日取得││├─┼───────────┼──────────┼────┼───────────┼─────────┼────────┤│５│同右段一四七一號，面積│重測前為安順段一六一│一五二０│同右巷九號二層樓房店舖│陳黃爵於民國七十九│同右│││一二七．０五平方公尺│三－一五四三號│號││年一月十七日取得││├─┼───────────┼──────────┼────┼───────────┼─────────┼────────┤│６│同右段一四七二號，面積│重測前為安順段一六一│一五一九│同市區○○路○段七十七│ 鄭清吉 於民國七十六│同右│││一０二．六０平方公尺│三－一五四四號│號│巷一七二號二層樓房店舖│年十月十二日取得││└─┴───────────┴──────────┴────┴───────────┴─────────┴────────┘附表二：
┌─┬───────────┬──────────┬────┬───────────┬─────────┬────────┐│編│土地坐落地號及面積│重測前舊地號│建物建號│建物門牌號碼│抵押權人及設定抵押│備註││號│││││債權金額（新台幣）││├─┼───────────┼──────────┼────┼───────────┼─────────┼────────┤│１│台南市○○區○○段一四│重測前為安順段一六一│九七九號│同市區○○路○段七十七│開太股份有限公司於│一、本表土地舊地│││七四號，面積一二０．九│三－六０五號││巷一七四弄一號二層樓房│民國七十年六月十五│號均由一六一│││０平方公尺│││住宅│日設定一百萬元最高│三－七號土地│││││││限額抵押權│分割而來。│├─┼───────────┼──────────┼────┼───────────┼─────────┤二、編號１號至５││２│同右段一四七五號，面積│重測前為安順段一六一│一０六八│同右弄三號二層樓房住宅│同右│號土地之所有│││一一九．六０平方公尺│三－五七三號│號│││權人現均為廖││││││││劍平。││││││││三、編號１號至５│├─┼───────────┼──────────┼────┼───────────┼─────────┤號建物之所有││３│同右段一四七六號，面積│重測前為安順段一六一│一０五二│同右弄二層樓房住宅（建│同右│權人現均為九│││九六．四六平方公尺│三－五四一號│號│物部分業經台南市稅捐稽││順建設股份有││││││徵處於民國八十年為禁止││限公司。││││││處分）││四、編號６號所示│├─┼───────────┼──────────┼────┼───────────┼─────────┤土地及建物，││４│同右段一八二０號，面積│重測前為安順段一六一│一０三一│同右巷一七五弄一四－二│同右│其所有權人均│││一三六．一二平方公尺│三－八八四號│號│號二層樓房住宅││為胡美珠。│├─┼───────────┼──────────┼────┼───────────┼─────────┤││５│同右段一八二一號，面積│重測前為安順段一六一│一０三二│同右弄一四－三號二層樓│同右││││一三六．一二平方公尺│三－八八五號│號│房住宅│││├─┼───────────┼──────────┼────┼───────────┼─────────┤││６│同右段一五０九號，面積│重測前為安順段一六一│九九六號│同右市○○路○段七十七│││││一一九．００平方公尺│三－六三八號││巷一七八號二層樓房住宅│││└─┴───────────┴──────────┴────┴───────────┴─────────┴────────┘