裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年建上字第11號民事判決
裁判日期：民國106年03月28日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣高等法院臺南分院民事判決104年度建上字第11號上訴人力向營造有限公司法定代理人 劉麗琴 訴訟代理人吳啟律師被上訴人交通部公路總局第五區養護工程處法定代理人 陳嘉盈 訴訟代理人 陳偉仁 律師複代理人 陳明 律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國104年2月5日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度建字第34號），提起上訴，並減縮上訴聲明，本院於106年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸拾柒萬參仟玖佰伍拾陸元，及自民國102年10月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟能力在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。又按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，同法第175條、第178條亦已分別明定。查本件上訴後，被上訴人之法定代理人已於民國（下同）105年1月16日由陳嘉盈接任，另上訴人之法定代理人亦於105年8月15日由劉麗琴接任，並據渠等分別於105年1月25日、同年11月10日具狀承受訴訟，有承受訴訟狀、交通部令、臺中市政府函等在卷可憑（見本院卷㈠第169、173、223、245頁）；核與上開規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人於上訴聲明原請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）711萬1,070元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於本院言詞辯論時減縮請求被上訴人應給付75萬3,709元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。究其本金部分核屬減縮部分上訴之聲明，依據首揭規定，應予准許，併予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人原審起訴主張：㈠緣本件被上訴人辦理「莫拉克風災149甲線50K＋900～53K＋
800等2處災害修復工程」（下稱系爭工程）採購，上訴人經公開招標以總價2,750萬元得標，兩造於99年9月9日正式簽訂「工程契約書」（下稱系爭工程契約），系爭工程主要計價項目有：⑴道路工程，⑵排水工程，⑶擋土及護坡，⑷交通工程，⑸雜項工程，⑹工程品質管制作業費，⑺工地交通維持、安全衛生、環境保護，⑻包商利潤、保險與管理費（上述⑴至⑺項之10.5％）及⑼營業稅（上述⑴至⑻項之10.5％）。而本件工程主要工項「擋土及護坡」第13項「自由型框植生」數量6250㎡、單價1,404元／㎡、複價877萬5,000元，占系爭工程之直接工程費2,208萬6,751元（即上述⑴道路工程257萬3,023元、⑵排水工程454萬5,002元、⑶擋土及護坡1,496萬8,726元之總計金額）比例高達39.73％。而系爭工程約定於99年9月6日開工，並依系爭工程契約書第7條第⑴約定「於開工之日起90日曆天竣工」，預計竣工日期為99年12月4日。
㈡系爭工程契約目的係在阿里山山區修復遭受莫拉克颱風重創
之「149甲線」山區道路，系爭工程採用自由型框植生為該受災山區道路修復之擋土護坡基礎，被上訴人必須配合施作地點現場實際狀況為規劃設計，始足達成系爭工程契約目的。惟系爭工程開工後，上訴人於99年10月初發現系爭工程之設計圖說、數量與現場實際狀況有重大不相適合之處，其中⑴系爭工程50K＋900處自由型框植生護坡及截水溝，僅規劃設計道路以上高程至約20～30公尺；然經實地量測，現場山地邊坡實際狀況多有超出道路以上高程30公尺之高山區邊坡（平均約在道路以上高程110公尺），基於系爭工程整體性考量必須一併處理擋土邊坡工作，設計數量不足。⑵50K＋900處「擋土牆」被上訴人設計之長度、深度及數量均不足。⑶50K＋900、53K＋800處混凝土砌塊石溝施工地點太陡峭，易造成構造物滑落，勢將危害施工人員及機具安全。⑷53K＋800處「門架式鋼軌擋土牆」及「石籠擋土牆」之鋼軌配置平面示意圖與設計數量不符，倘僅按照系爭工程設計圖說無法達成災害修復之契約目的。是上訴人遂於99年10月5日以力向工字第201010521號函請被上訴人所屬阿里山工務段辦理必要之契約變更程序，被上訴人接獲函文後乃於99年10月19日辦理會勘，現場會勘結果如下：
⒈50K＋900處：
⑴上邊坡崩塌面，經刷波危石及枯木後，發現坡面裸露嚴重
，初步丈量實際數量約8,756㎡，惟考量「自由型框植生」施作整體性，擬需一併辦理整治。
⑵50K＋950～51K＋010處原設計H＝2～3M懸臂式擋土牆設計
60m，因配合現場路基缺口情形，擬變更調整為H＝3M懸臂式擋土牆設計兩處合計約75m，並部分彎道路肩不足處基礎加設夯打H＝6M鋼軌樁，以維行車安全。
⑶51K＋039下邊坡原設計混凝土砌塊石溝，因坡度陡峭施工
困難且易造成構造物滑落及施工人員機具安全，擬變更為噴凝土溝設施，以符實際。
⑷「自由型框植生」施作區前後G—001、003兩處集水井原
設計3M×3M×4.2M，因該設施無排水箱涵設計，擬依現況實際需要調整縮小設計尺度；另G—200集水井擬須依現場縱向排水溝調整樁號位置。
⑸路側L型溝臨時擋土樁設施（H＝6M鋼軌樁）因開挖面積小
，擬請刪除契約數量，屆時請承包商再依實際開挖情形投射並依實計價。
⒉53K＋800處：
⑴工區範圍（53K＋800～54K＋028）起點約53K＋785附近發
現約15m路基缺口一處，經查為本工程設計時遺漏修復地點，擬請併入本案變更設計辦理，以維道路完整性及行車安全。
⑵53K＋900處原設計新增集水井、排水箱涵及混凝土砌塊石
溝等排水系統，因下邊坡擋土牆及用地現況完整且種植農作物，經研判應屬私人所有，為避免日後紛爭，擬刪除變更並調整路線縱坡，依原道路線形銜接既有排水系統，以符實際。
⑶本工程設計圖石籠及門架式鋼軌擋土牆設計數量與預算書
不符，53K＋978～53K＋998路段縱坡設計（21.9％）不合規定，請台灣世曦工程顧問公司（下稱世曦顧問公司）核算修正。
㈢會勘結論報奉公路總局第五區養護工程處核示後續辦，並經
口頭表示同意辦理變更設計，上訴人基於信任政府及被上訴人監造單位之誠信原則，即刻同時趕工，後被上訴人所屬阿里山工務段於99年11月11日以五工阿字笫0000000000B號函說明三「綜上，經世曦顧問公司提供旨揭案估需增加工作經費約566萬元…佔原契約金額2750萬元之20.6％。擬請鈞處同意辦理變更設計增減，」請被上訴人同意辦理變更設計，被上訴人亦於同年月29日以五工養字第099002428號函其所屬阿里山工務段表示同意辦理變更設計「…二、50K＋900處：㈠50K＋900處上邊坡刷坡後丈量結果實際為8756㎡較原設計增加2,506㎡，同意變更增加自由型框植生2,506㎡。」依採購契約要項第32點規定、系爭工程契約一般條款第Ｅ.４條變更價款決定，系爭自由型框植生工項既已較原契約數量增加20.6％，自應變更設計，但被上訴人卻未依約以書面通知上訴人，藉以規避系爭工程契約一般條款「Ｅ.契約變更…甲方（即被上訴人，下同）對工程如有變更契約及增減工程數量之必要時，乙方（即上訴人，下同）接得甲方通知後，須依其辦理。Ｅ.２、變更指示：工程司變更契約之指示，應以書面通知為之…」「Ｅ.４變更價款…（2）如甲方認為契約中並無性質相同之工程或工作項目，或非在相同條件下施工者，原契約內詳細價目表之單價無法引用時，應由雙方協議新單價」「Ｈ.開工、暫停、工期展延及延誤…Ｈ.６展延工期…（2）甲方依Ｅ.１『變更契約』而給予之任何變更指示…惟如增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理，得按實際需要予以延展」等約定之適用，甚至就應辦理系爭工程契約變更程序事項遲遲未辦理完成，尤其其中「上邊坡崩塌面，經刷波危石及枯木後，發現坡面裸露嚴重，初步丈量實際數量約8,756㎡」乙項擋土護坡工作，被上訴人甚至在系爭工程於101年2月24日開始驗收手續時仍未完成契約變更程序，不但違約更違反誠信原則。又依民法第491條第1項規定，本件新增「高山區自由型框植生」乃上訴人依被上訴人所屬阿里山工務段之指示完成施作，其報酬既非屬原契約之工項，自得依系爭工程契約一般條款第Ｅ.４條第2項之約定由兩造協議新單價，上訴人即得依上開約定就新增「高山區自由型框植生」部分為本件請求。
㈣依民法第227條之2第1項規定，本件系爭工程施作，上訴人
雖亦採用「自由型框植生」工法，但系爭工程施作地點之「高山區邊坡」現場施工作業環境條件，由於交通道路中斷不能使用大型吊車等重機械，而必須全部使用人工從事危險之高空作業，工率大幅降低，其「高山區邊坡自由型框植生」之實際施作方法及費用成本迥異於原契約「低山區邊坡自由型框植生」施工方法費用成本，新增之「高山區自由型框植生」工項每平方公尺單價分析成本費用為3,675元，而上訴人關於系爭工程完成之自由型框植生數量為8,176.7㎡（計算式：施工面積總計8,938.5㎡。上開施工面積內含截水溝長586m、寬1.3m、計761.8㎡。自由型框植生面積為8,938.5㎡－761.8㎡＝8,176.7㎡）而系爭工程自由型框植生原契約數量為6,250㎡，是原契約植生高程頂端以上增加之高山區自由型框植生數量為8,176.7㎡－6,250㎡＝1,926.7㎡，被上訴人對上訴人完成部分應再給付上訴人437萬5,536元【1,926㎡×（3,675元－1,404）元，元以下四捨五入】，另加計上訴人就系爭工程尚有未支領之末期工程款及工程保留款共計273萬5,534元（詳見被上訴人102年10月4日五工養字第1021006301號函），是被上訴人共應給付上訴人7,111,070元。
㈤上訴人於100年5月20日竣工，並無被上訴人所稱逾期139日
曆天完工之情事，亦無被上訴人抗辯主張之逾期違約金425萬7,088元可言：
⒈本件系爭工程固於系爭契約第7條約定於開工之日起90日曆
天竣工，上訴人於99年9月6日開工，原應於99年12月4日竣工，然因系爭工程施工地點在阿里山山區，天候多雨，施工期間只要山區降雨超過5mm之雨天，邊坡施工的坡度含水量增加將造成滑動而無法施工，故契約雖無約定，但依慣例均應予以展期，而依被上訴人101年11月22日五工養字第1010024466號函示，99年9月9～10日（2日）莫蘭蒂颱風、同年月12日～14日（3日）149甲線49K來吉大橋溪底便道沖毀、同年月18～20日（3日）凡那比颱風、同年月21～23日（3日）149甲線49K溪底便道沖毀、同年10月14日（1日）149甲線49K來吉大橋溪底便道沖毀、同年月21～23日（3日）梅姬颱風，以上計15日；另據被上訴人所屬阿里山工務段製作之「莫拉克風災149甲線50K＋900～53K＋800等2處災害修復工程因雨天（颱風）無法施工一覽表」所示，同年9月24日～29日（6日）53.5K太和橋封閉，53K＋800無法進場施工，以上計6日；又依上訴人公司林○○、被上訴人所屬○○○○○段吳○○及台電○○區營業處黃○○同年11月26日會勘「149甲線53K＋800處」之「莫拉克風災149甲線50K＋900～53K＋800等2處災害修復工程」上空高壓電線協調會勘紀錄所載：
「結論：本工程為莫拉克災後復建列管工程，為能如期完成，關於影響施工之高壓電線部份，請臺灣電力股份有限公司儘速配合辦理改善」，上訴人因而停工配合台電管線遷移作業期間即99年11月26日至99年12月29日，共計34日，以上合計共55日無法施工。
⒉再者，被上訴人於行政院公共工程委員會調解時提出之「自
由型框植生【計算數量較契約增加】工期分析（機關分析）」記載⑴依據廠商所提施工計畫書P21「施工預定進度表」規劃「護坡工程50日曆天」、⑵超出設計高程41m之面積583㎡【增1區】，分析所需工期22日曆天。又⑶原設計高度內增加面積1,316㎡【增2區】，分析所需工期為19日曆天，合計坡面增加1,899㎡所需施工天數為41日曆天。惟上開計算尚屬有誤，正確合計上述【增1區】、【增2區】坡面增加1,899㎡所需工期為97日曆天。綜上，竣工日期應自99年12月4日展延152天（即55日＋97日）為100年5月5日。⒊再參酌被上訴人提出之工程日報表所示，其中99年9月22日
中秋節休息、100年1月21日下雨停工、同年2月1日至8日春節期間停止施工（計8日）、同年月14日、同年3月7日、同年月27日、28日皆因雨停工，同年4月5日清明節休假，以上合計15日，足見本件竣工日期應再展延15日，即本件系爭工程竣工日期為100年5月20日，上訴人亦於同年月日竣工。惟被上訴人僅核定展延工期28日曆天，而謂上訴人逾期139日曆天，主張逾期違約金425萬7,088元，顯非合理。
㈥系爭工程施作估驗均經被上訴人工程司確實審查後始撥付估
驗款，然被上訴人於系爭工程驗收合格後始突稱有所謂「誤估超付利息」5萬7,542元，實難信服。縱令有「誤估超付」情事，亦係被上訴人自己所為之誤估超付，依系爭工程契約一般條款第0.11條第1項規定：「任何誤估而超付之款項，若無其他調整辦法，承包商必須應甲方之要求立即歸還，並應以法定利率週年利息百分五計算利息。」是被上訴人應設法先行調整，在無其他調整方法而上訴人應負返還責任情況下，於被上訴人請求上訴人立即返還時，始得起算週年利率5％之遲延利息。而被上訴人計算所謂的「誤估超付利息」係以「付款日」為起算時點，顯與上開約定不符。再系爭工程於100年5月20日完工後，被上訴人非但遲至101年2月24日始辦理初驗手續，甚至在上訴人於同年3月2日完成初驗缺失改善無誤後，又拖延至同年8月23日始辦理驗收合格。尤有甚者，被上訴人於驗收合格後不顧系爭工程之施作實情，於同年11月28日逕自結算系爭工程並認定自由型框植生數量之為8,036㎡，而於102年10月4日始解除上訴人之系爭工程履約保證金責任，致生損害於上訴人增加支付銀行履約保證費用1萬3,750元，上訴人亦得主張用以抵銷被上訴人所謂之「誤估超付利息」。
㈦依上，爰依承攬契約之法律關係，求為判決：被上訴人應給
付上訴人711萬1,070元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲請就系爭工程之合理數量、單價及應展延之日數，送請中華民國大地工程技師公會（下稱大地技師公會）為鑑定，經提出鑑定報告乙份在卷可稽，認僅逾期67.5日，且施作面積應多65.28㎡。準此，加計尚有末期工程款及工程保留款共273萬5,534元，被上訴人不應扣除誤估超付利息及下腳料款等，爰減縮上訴聲明為：⒈原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用裁判均廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人75萬3,709元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：㈠上訴人於投標前，應勘查系爭工程施工地點之地形狀況及施
工之難易度，核算投標金額是否足以完成工作及獲取利潤，而非事後再為要求追加。且兩造未曾辦理契約變更，本件僅係工作數量問題，經鑑定後，自由型框植生增加之面積較系爭工程驗收紀錄記載數量8,036㎡僅增加65.28㎡，依系爭工程契約單價核算增加9萬1,260元，應為容許誤差值範圍，其請求尚非可採。
㈡系爭工程於99年9月6日開工，契約工期90日曆天，依契約應
於同年12月4日竣工，惟上訴人遲於100年5月20日始完工，實際施工257日曆天，扣除其中因工作數量增加、颱風、交通封閉和雨天等因素，被上訴人依上訴人申請核給展延28日曆天至100年1月1日竣工，上訴人仍逾期139日曆天，依系爭契約H.10條約定「總工期有逾期限時，每逾期1日按契約結算金額之千分之一計算」，以結算金額為3,062萬6,534元計算，逾期違約金為425萬7,088元（計算式：30,626,534×139×1/1,000=4,257,088，四捨五入），故被上訴人對於上訴人主張末期工程款和工程保留款合計273萬5,534元部分不否認，但依約得主張以逾期違約金抵銷之。
㈢系爭工程契約第O.11條第1款規定：「任何誤估而超付之款
項，若無其他調整辦法，承包商必須應甲方之要求立即歸還，並應以法定利率周年利率為百分之五計算利息」。又契約一般條款第O.7條規定「估驗時應由承包廠先提出估驗明細表」。準此，上訴人須提出估驗明細表，若金額有超付情事即需返還，而系爭工程各分期工程估驗均為上訴人核章後計算申報，估驗表雖經被上訴人審核，惟上訴人估驗申報者，應仍不可免除其誤估之責任，故被上訴人依契約收取「誤估超付利息」5萬7,542元並主張抵銷，洵屬有據。況系爭工程契約中工程詳細價目表第五.1項已編列「竣工書圖製作費（含光碟）1式：1萬5,632元」，依約上訴人負有提供竣工書圖和結算書並提送被上訴人以作為工程驗收之依據之義務，惟上訴人遲至101年1月20日始以力向工字第2012012051號函始提送監造單位即被上訴人所屬阿里山工務段完整之竣工圖及結算書，嗣經監造工程司審查後，被上訴人於101年2月24日辦理現場驗收，驗收意見：「1.缺失部分限期改善。2.俟缺失改善完成後，檢附相關資料另擇期派員複驗」，上訴人復遲至101年5月9日以力向工字第2012050931號函提送修正後竣工圖及結算明細表資料，經監造單位複核後，始於同年6月4日辦理現場複驗合格，致本件驗收延宕，自不得再以增加給付銀行履約保證費用1萬3,750元用以抵銷「誤估超付利息」。
㈣依上，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
⒈兩造於99年9月9日簽立系爭工程契約，由上訴人承攬被上訴人辦理採購之系爭工程。
⒉系爭工程於99年9月6日開工，依系爭工程契約第7條第⑴款
約定，於開工之日起90日曆天竣工，即預計竣工日期為99年12月4日。
⒊系爭工程於100年5月20日申報完工，於101年8月23日驗收合格。
⒋上訴人就系爭工程尚有末期工程款126萬4,761元及工程保留款147萬773元，合計273萬5,534元未領取。
⒌系爭工程之工期經被上訴人以101年11月22日五工養字第1010024466號函同意共展延28日：
⑴結算金額3,062萬6,354元超過契約金額2,750萬元部分：
同意展延10.5日。
⑵99年9月9、10日莫蘭蒂颱風、同年月18至20日凡那比颱風、同年10月21至23日梅姬颱風部分：同意展延8日。
⑶99年9月12至14日、同年月21至23日、同年10月14日因149
甲線49K來吉大橋溪底便道沖毀部分：同意展延7日。⑷99年12月7日上午、同年月15日上午、同年月16日、同年月26日上午因山區降雨部分：同意展延2.5日。
⒍系爭鑑定報告認定「自由型框植生」合理需新增之工期74日
尚須扣除被上訴人101年11月22日五工養字第1010024466號函以結算金額超過契約金額而同意展延之工期10.5日。
⒎若認定上訴人請求被上訴人給付「自由型框植生」之工程款
有理由，則兩造同意以65平方公尺為短計之數量，並以1,404元/平方公尺為計價。
⒏上訴人原主張系爭工程工期應扣除其配合台電高壓電線遷移
而於99年11月26日至99年12月29日停工共34日部分，上訴人不再主張。
⒐上訴人原請求以被上訴人致其增加支付銀行履約保證費用之
1萬3,750元，抵銷被上訴人主張之誤估超付利息部分，上訴人不再主張。
㈡爭執事項：
⒈上訴人請求被上訴人給付短計之「自由型框植生」工程款，
於法是否有理由?若有，金額應以若干為適當？⒉上訴人就系爭工程之完工共逾期幾日？即：
⑴系爭鑑定報告認定「自由型框植生」合理需新增之工期74
日，是否須扣除被上訴人101年11月22日五工養字第1010024466號函以因山區降雨同意展延之2.5日？⑵系爭工程契約之工期是否應扣除嘉義縣道路000000
000000000000道000000000號函所示春節期間（100年2月1日至同年月8日）全面停工之8日？⒊被上訴人主張以逾期扣款之金額425萬7,088元及誤估超付利
息5萬7,542元、保固金45萬9,398元、下腳料款2萬1,818元，抵銷系爭工程之末期工程款及工程保留款共273萬5,534元，於法是否有據?
四、本院之判斷：㈠上訴人請求被上訴人給付短計之自由型框植生工程款，於法
是否有理由?若有，金額應以若干為適當？⒈系爭工程於100年5月20日竣工，兩造於101年2月24日驗收，
此有工程驗收紀錄一份在卷可稽（見原審卷㈠第34頁），而上訴人、上訴人之法定代理人及上訴人之技師即訴外人劉家雄均蓋章、簽名於其上。且依上開工程驗收紀錄記載，自由型框植生部分之面積為8,036㎡，上訴人原主張系爭工程自由型框植生實際施作數量為8176.7㎡，後新增之「高山區自由型框植生」施作條件與系爭工程契約約定之「低山區自由型框植生」大相逕庭，應非屬系爭工程契約之工項，則依系爭工程契約一般條款第E.4條「變更價款之決定量增減」第2項「由甲方依『契約變更』指示之一切變更，其價款由甲方與承包商按以下原則協議決定：如甲方認為契約中並無性質相同之工程或工作項目，或非在相同條件下施工者，原契約內詳細價目表之單價無法引用時，應由雙方協議新單價」之約定，應由兩造就新增「高山區自由型框植生」之協議新單價，並請求被上訴人給付新增之「高山區自由型框植生」之工程款云云。
⒉嗣經本院委請大地技師公會鑑定，依鑑定報告認定系爭工程
實際完成之低坡度（約30米高）自由型框植生數量為7,167.57㎡、增加高於30公尺以上之高坡度自由型框植生實際完成數量為1,835.71㎡，並扣除S1縱洩溝完成驗收數量約為902㎡，系爭工程實際完成之自由型框植生數量為8,101.28㎡【計算式：7,167.57＋1,835.71－902＝8,101.28】。上訴人乃減縮主張為依系爭工程契約補充條款第4條約定，請求被上訴人給付自由型框植生經鑑定報告認定實際完成數量超出系爭工程驗收紀錄數量之65㎡部分，並按鑑定報告認定之單價1,404元/㎡計算工程款。被上訴人則抗辯：該鑑定報告認定自由型框植生實際完成數量為9,003.28㎡，扣除所含S1縱洩溝後，與結算計價面積幾無差異，故結算計價數量並無違誤，且上訴人於工程期間曾會同檢查、測量，並自行製作竣工圖，確認結算施作數量為8,036㎡，並受領工程款完畢。
復考量系爭工程自100年5月20日完工距進行鑑定之105年7月5日，已5年2個月，難以排除地形地貌於自然力影響下改變，則該鑑定報告認定自由型框植生增加之面積應為容許誤差值，上訴人主張被上訴人尚應給付其增加部分之工程款，洵無足採等語。經查：
⑴按系爭工程契約一般條款第E.2條「變更指示」約定「工
程司『變更契約』之指示，應以書面通知為之，承包商在接獲工程司之指示前，不得辦理變更工作」、第E.3條「數量增減」約定「除另有規定外，工程之任何工作數量有增減時，如其增減並非由於E.2『變更指示』之結果，而係數量大於或小於詳細價目表所載明之數量者，則無需書面契約變更指示，該工作數量之增減，仍按本契約詳細價目表所列單價按實作數量計價給付」，有該條款影本在卷可佐（見原審卷㈠第23頁）；系爭工程契約補充條款第4條約定「本工程數量係以竣工時實作實算，凡未作、減作部分予以扣減，承包商不得異議」，有該補充條款影本在卷可按（見原審卷㈠第217頁），堪認系爭工程契約價金給付方式應係採實作實算，且兩造就此均不爭執。
⑵如前所述，上訴人施作之自由型框植生經鑑定報告認定實
際完成的數量為8,101.28㎡，較系爭工程驗收紀錄記載數量8,036㎡增加65.28㎡。揆諸前揭說明，系爭工程契約價金給付方式既係採實作實算，上訴人請求被上訴人給付自由型框植生面積增加部分之工程款，於法自屬有據。又兩造就以65㎡計算實際施作之自由型框植生較系爭工程驗收紀錄增加之數量，如認有理由，願以單價1,404元/㎡計算增加部分之工程款，業均表示不爭執（見本院卷㈡第16頁）。則上訴人請求被上訴人給付自由型框植生工程款9萬1,260元【計算式：651,404＝91,260】，自屬有據；被上訴人辯稱自由型框植生增加之面積應為容許誤差值云云，尚非可採。
㈡被上訴人就系爭工程尚有末期工程款及工程保留款共273萬5
,534元未給付予上訴人一事不爭執，惟主張以逾期違約金425萬7,088元、誤估超付利息5萬7,542元、保固金45萬9,398元、下腳料款2萬1,818元等予以抵銷。然查：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項定有明文。又被上訴人對於上訴人起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於上訴人確有已備抵銷要件之債權即可，至上訴人對於被上訴人所主張抵銷之債權曾有爭執，或被上訴人已另案起訴請求，均不影響被上訴人抵銷權之行使。
（最高法院67年台上字第1647號判例意旨參照）。
⒉關於逾期扣款違約金425萬7,088元部分：
⑴「廠商應於決標日起7日內開工，並於開工之日起90日曆
天竣工，若有施工說明書一般條款H.6展延工程之各項情事，依該規定辦理」；又「承包商竣工後應向主辦機關提報竣工，由主辦機關及有關單位辦理驗收」，系爭工程契約第7、9條分別定有明文（見原審卷㈠第17頁）。另「契約文件內訂定之全部竣工日期及部分竣工日期，應予遵守，除非所定之日期或工程按第H.6條：『展延工期』所規定辦理修訂，並經甲方及承包商雙方達成協議，不得更改」、「承包商為完成契約內之工程或其任何部分工程，或為達成時程表規定進度，而發生延遲或阻礙，係由於下列任一情況時，甲方應考慮給予展延工期：…(2)甲方依E.1『契約變更』而給予任何變更指示，或變更所致之數量增加致增加工作超過本契約內所訂工作量時，原則上依增加經費比例延長工期，惟如增加之工作特殊或不能於工程施工期間配合辦理時，得按實際需要予以延長。…(9)依有關政府機關公開發佈之颱風警報而暫停工地工作。…(11)如因天災或意外等因素確為人力不可抗拒而影響工期者，甲方得視事實需要酌延工期。(12)契約工期以日曆天計算者，當雨天、強風累計天數異常嚴重影響工程進度時。…」；系爭工程契約一般條款第H.5、H.6條亦分別定有明文（見原審卷㈠第25至26頁）。
⑵本件被上訴人原主張：系爭工程於99年9月6日開工，契約
工期90日曆天，依契約應於同年12月4日竣工，惟上訴人遲於100年5月20日始完工，實際施工257日曆天，其間依上訴人申請核給展延28日曆天，上訴人仍逾期139日曆天，自得依契約主張以逾期違約金425萬7,088元抵銷之。上訴人則抗辯：被上訴人就上訴人因99年9月9～10日（2日）莫蘭蒂颱風、同年月12日～14日（3日）149甲線49K來吉大橋溪底便道沖毀、同年月18～20日（3日）凡那比颱風、同年月21～23日（3日）149甲線49K溪底便道沖毀、同年10月14日（1日）149甲線49K來吉大橋溪底便道沖毀、同年月21～23日（3日）梅姬颱風而無法施作，及同年12月7日上午、同年月15日上午、同年月16日、同年月26日上午（2.5日）因山區降雨無法施作部分，同意展延工期共計17.5日，有被上訴人101年11月22日五工養字第1010024466號函在卷可稽（見原審卷㈠第48至49頁）。復依嘉義縣道路000000000000000000道000000000號函所示：「主旨：為因應100年春節期間連續假期，建請貴單位依說明二、配合辦理，請查照。說明：…二、貴單位於本縣○區○○○○道路工程，建請儘速於100年2月1日前完工，如工程無法即時完工，請於春節期間（100年2月1日至8日）全面停工，並請貴單位確實督促承包商加強道路施工現場之交通安全設施及加強夜間安全設施之設置，以維用路人行車安全…」（見本院卷㈠第299頁）。是依系爭工程契約一般條款第H.6條第10項「非乙方之責任而影響工期者（如房屋拆除、土地取得、管線遷移等等），工程司應於公共工程監造報表逐日記載…。乙方應於影響因素消滅或告一段落時，以書面向工程司申請延長工期。工程司於收到書面資料後，應予以分析核算延長工期」之約定，前揭100年2月1日至8日，農曆春節期間應自上訴人逾期完工日數中扣除。則系爭工程契約約定之竣工日期即同年2月16日加計前揭被上訴人同意展延之工期
17.5日及同年春節期間嘉義縣道路交通安全聯席會報函示春節期間全面停工之8日，本件竣工日期應為同年3月14日（上午），則上訴人於該日竣工，應僅逾期67.5日等語。
⑶查被上訴人就上訴人抗辯系爭工程之完工共逾期67.5日部
分，已不爭執（見本院卷㈡第15頁）。則依系爭工程契約一般條款第H.10條約定「總工期有逾期限時，每逾期1日按契約結算金額之千分之一計算」，以結算金額3,062萬6,534元，加計前揭短計自由型框植生金額9萬1,653元，計算本件逾期違約金為207萬3,478元【計算式：（30,626,534＋91,653）×67.5×1/1,000=2,073,478，元以下四捨五入，下同），故被上訴人主張以逾期違約金207萬3,478元抵銷上訴人請求之末期工程款和工程保留款，核屬有據；至逾此範圍部分，則屬無據。
⒊關於誤估超付利息5萬7,542元部分：
⑴被上訴人主張：系爭工程誤估超付利息為5萬7,542元，被
上訴人自得依系爭工程契約一般條款第O.11條第1項約定，向上訴人收取誤估超付利息，是被上訴人以此部分誤估超付利息抵銷系爭工程之末期工程款和工程保留款等語，並提出扣款通知單暨誤估超付利息繳款明細表為憑（見本院卷㈡第67頁）。
⑵上訴人則抗辯：系爭工程之估驗均經被上訴人工程司確實
審查後始撥付估驗款，被上訴人於系爭工程驗收合格後始稱有誤估超付利息共5萬7,542元云云，實難採信。且縱有被上訴人所稱誤估超付情事，依系爭工程契約一般條款第
O.11條第1項約定，被上訴人亦應設法先行調整，在無其他調整辦法而上訴人應負返還超付款項責任之情況下，於被上訴人請求上訴人返還超付款項時，始得起算按週年利率5%之遲延利息。但本件被上訴人計算誤估超付利息之起算日係以「付款日」為起算時點，亦顯與系爭工程契約一般條款第0.11條第1項約定不符云云。
⑶按契約乃當事人間在對等性之基礎下本其自主之意思、自
我決定及自我拘束所成立之法律行為，基於私法自治及契約自由之原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，在訴訟中亦成為法院之裁判規範。因此，倘當事人所訂立之契約真意發生疑義時，法院固應為闡明性之解釋，即通觀契約全文，並斟酌立約當時之情形及其他一切證據資料，就文義上及理論上詳為推求，以探求當事人締約時之真意，俾作為判斷當事人間權利義務之依據。惟法院進行此項闡明性之解釋（單純性之解釋），除依文義解釋（以契約文義為基準）、體系解釋（綜觀契約全文）、歷史解釋（斟酌訂約時之事實及資料）、目的解釋（考量契約之目的及經濟價值）並參酌交易習慣與衡量誠信原則，加以判斷外，並應兼顧其解釋之結果不能逸出契約中最大可能之文義（最高法院103年度台上字第712號民事判決參照）。
⑷查系爭工程契約一般條款第O.11條第1項約定：「任何誤
估而超付之款項，若無其他調整辦法，承包商必須應甲方之要求立即歸還，並應以年息百分之5計算利息」（見原審卷㈠第28頁）。觀前揭約定之目的乃在使定作人得向承攬人即承包商請求返還溢付之價金及利息，承包商不得拒絕定作人之請求。又定作人所溢付之款項既非屬系爭工程契約約定之價金，前揭約定應係就定作人請求承包商返還溢付價金及利息之請求方式及效力為一特別約定，則此時承包商所負之給付義務與一般之給付義務性質並非相同，是前揭約定以年息百分之5計算之利息，即非可與遲延利息同視之，故上訴人主張應自被上訴人請求上訴人返還超付款項時，始得起算年息百分之5之遲延利息等語，尚非可採。又上訴人主張被上訴人亦應設法先行調整，在無其他調整辦法而上訴人應負返還超付款項責任之情況下，於被上訴人請求上訴人返還超付款項時，始得起算年息云云。惟觀前揭約定應僅為便利兩造契約目的之達成，而附帶提示可否藉由其他辦法調整誤估超付之款項，如無，則上訴人即應返還溢付價金及利息。依此，並參諸上訴人亦曾分別於100年10月21日、100年10月26日繳納誤估超付部分費用3,574元、639元，有繳款通知單及收據在卷可參（見本院卷㈡第55至61頁）以察。本件顯然被上訴人無其他調整辦法，始向上訴人請求歸還價金及利息。準此，亦可知該利息係自溢付之價金時起算，而非請求返還時起算。否則既「立即歸還」，何來計算年息？是上訴人前揭主張，尚有誤會。
⑸至上訴人原另主張系爭工程於100年5月20日完工，被上訴
人遲至101年2月24日始辦理初驗手續，迨101年8月23日始辦理驗收合格，於102年10月4日始解除上訴人之系爭工程履約保證金責任，致生損害於上訴人增加支付銀行履約保證費用1萬3,750元，上訴人亦得主張用以抵銷被上訴人所謂之誤估超付利息云云。已據被上訴人堅決否認，並辯稱：係上訴人遲未提供竣工圖、結算書，非被上訴人遲延驗收等語；且為上訴人於本院審理中表示不再主張（見本院卷㈡第17頁）。依上，被上訴人主張以誤估超付利息共計5萬7,542元抵銷系爭工程之末期工程款和工程保留款，自屬有據。
⒋關於保固金45萬9,398元部分：
⑴本件被上訴人主張：保固保證金須期滿無待辦事項，經計
算後始予發還，上訴人未繳納系爭工程之保固保證金，且其工程保留款不足支付保固保證金及逾期罰款。又上訴人可否請求返還保固保證金與其應繳納保固保證金係屬二事，其既未繳納，被上訴人自得於工程款中扣除等語。惟上訴人抗辯：系爭工程之保固期早已屆滿，未發生應負保固之責任事項，保固保證金之目的已達，被上訴人自不得再為要求繳納等語。
⑵按機關得視案件性質及實際需要，於招標文件中規定得標
廠商於履約標的完成驗收付款前應繳納保固保證金；前項保固保證金，得以相當額度之履約保證金或應付契約價金代之。又保固保證金之發還，得以保固期間內完成保固事項或階段為條件，一次或分次發還，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。保固保證金，除有不予發還之情形者外，於保固期限屆滿且無待解決事項後發還之，押標金保證金暨其他擔保作業辦法第24、27條及第28條第3項分別定有明文。又系爭工程契約一般條款第G.4條第6項約定保固保證金應於工程驗收合格後提出，且退還方式為「於工程保固期滿經工程司檢驗合格後，保固保證金如未動支或有剩餘時，由承包商檢具相關文件逕向甲方申請無息發還」，並約定各項保證金如有未盡事宜，依採購法及其子法辦理（見本院卷㈠第309頁）。申言之，上訴人依系爭工程契約負有於工程驗收合格後辦理繳納保固保證金之義務，並待保固期限屆滿且無待解決事項後方應發還。而於契約就細節事項未明定時，則依政府採購法相關規定處理。
⑶查系爭工程於101年8月23日驗收合格，被上訴人及所屬阿
里山工務段曾多次發文催請上訴人繳納系爭工程保固金，惟迄今上訴人仍未繳納工程保固金45萬9,398元，有被上訴人所屬阿里山工務段101年11月9日五工阿字第1010008038號、101年11月19日五工阿字第1011001801號、102年5月20日五工阿字第1020002871號函，及被上訴人101年11月22日五工養字第1010024466號、102年5月15日五工養字第1021003079號函在卷可稽（見本院卷㈠第285至286、341至349頁）。惟查兩造約定保固保證金之真意係以該保固保證金提供被上訴人一定之保障，以確保上訴人於保固期間內能按契約規定之要求辦理其應負責之瑕疵改正及其他相關保固工作。且依系爭工程契約一般條款第G.4條第6項約定保固保證金的有效期間為自工程驗收合格之次日起3年，上訴人雖迄今未繳納保固保證金，然系爭工程於101年8月23日驗收合格，於此期間並未發生上訴人應負保固責任之事項，已為兩造所不爭執，是上訴人應負保固責任之期間業於104年8月24日屆滿而解除。既未發生保固事項，上訴人之保固責任已了，迄今系爭工程已逾保固期間，是上訴人主張被上訴人應不得自系爭工程之末期工程款和工程保留款中扣除保固保證金等語，洵屬有據。
⒌關於下腳料款2萬1,818元部分：
⑴被上訴人主張：依系爭工程契約一般條款第O.14條約定及
兩造詳細價目表及工程結算明細表，上訴人尚應繳交下腳料款共計2萬1,818元，是被上訴人應得以前揭下腳料款抵銷系爭工程之末期工程款和工程保留款等語。惟上訴人抗辯：由系爭工程之工程結算書之內容觀之（見本院卷㈠第311至320頁），並無所謂上訴人尚欠下腳料款2萬1,818元之註記，被上訴人前揭主張，並非可採等語。
⑵按系爭工程契約一般條款第O.14條約定：「工程所衍生下
腳料由承包商按下列各項規定計算收購，…，於工程竣工時繳納。各類下腳料計算標準如下：⑴設計時數量加計損耗之鋼料部分，其下腳料計算方式：鋼筋、高拉力鋼線按結算數量之3%計算，…，並以每公斤5元計價。⑵施工標誌、交通管制及安全衛生、環境保護等設施按契約金額(不包括包商利潤、管理費、營業稅)之20%(業已扣除工資部分)計價」（見本院卷㈠第353頁），堪認上訴人應於系爭工程竣工時依前揭約定繳納各類下腳料款。
⑶復參以兩造詳細價目表及工程結算明細表項次甲發包工作
費之二排水工程項下：16.鋼筋材料SD280及17.鋼筋材料SD420；擋土及護坡項下：19.鋼筋材料SD280及20.鋼筋材料SD420，均於備註欄均記載「數量含損耗」。此外，工地交通、安全衛生、環境保護項下之A交通設施及維護費：1.工程告示牌、2.施工標誌、3.禁誌標誌、4.活動型拒馬之備註欄亦載明：「工程完工後承包商須按該項契約金額20%計交回價款」（見原審卷㈠第19至22頁、本院卷㈠第361至363、367頁），是上訴人應繳納下腳料款共計2萬1,818元【計算式：鋼筋類下腳料款共9,705元〔（
37.2＋4.6＋12.3＋10.6）1,0003％5＝9,705〕＋施工標誌、交通管制等設施下腳料款共1萬2,113元〔（18,696＋15,702＋5,234＋20,936）20％≒12,113〕＝21,818元】。而被上訴人及所屬阿里山工務段曾發文催請上訴人繳納前揭下腳料款，有被上訴人所屬阿里山工務段101年11月19日五工阿字第1011001801號、102年5月20日五工阿字第1020002871號函、被上訴人102年5月15日五工養字第1021003079號函在卷可稽（見本院卷㈠第343、347至349頁），惟上訴人迄今仍未繳納，僅謂系爭工程之工程結算書之內容，並無所謂上訴人尚欠下腳料款2萬1,818元之註記，是被上訴人不得以前揭下腳料款抵銷系爭工程之末期工程款和工程保留款云云，尚非可採。故被上訴人主張以上訴人尚應繳交下腳料款共計2萬1,818元抵銷系爭工程之末期工程款和工程保留款，亦屬有據。
㈢依上，上訴人依民法第491條及系爭工程契約所衍生之請求
權法律關係，請求被上訴人給付系爭工程之末期工程款及工程保留款共273萬5,534元，並增加給付自由型框植生工程款9萬1,260元，經被上訴人主張以逾期違約金207萬3,478元、誤估超付利息5萬7,542元、下腳料款2萬1,818元予以抵銷後，其請求被上訴人應給付67萬3,956元【計算式：2,735,534＋91,260－2,073,478－57,542－21,818＝673,956】，及自起訴狀繕本送達之翌日（即102年10月24日，見原審卷㈠第62頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此金額之請求，為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人減縮聲明後，本件金額未逾新台幣150萬，已不得上訴第三審，本院判決後即確定，原審駁回准免假執行之聲請，理由雖有不同，然結論並無二致，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國106年3月28日
工程法庭審判長法官張世展
法官陳學德法官夏金郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年3月29日
書記官謝麗首